CE-11001-03-15-000-2019-00127-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN – Mecanismo judicial idóneo para controvertir medida cautelar decretada en trámite de acción popular / DISTRIBUCIÓN DE

COMBUSTIBLES EN ZONA DE FRONTERA

[L]a Sala encuentra que, (…) la acción de tutela (…) no cumple con el requisito de subsidiariedad. (…) a la fecha se encuentra pendiente de resolverse los recursos de apelación propuestos por Petrodecol S.A. y el Ministerio de Minas y Energía contra la medida cautelar que decretó el Tribunal Administrativo de Nariño, tendiente a suspender los efectos de los actos administrativos mediante los cuales se habilitó a la parte actora como distribuidor de combustible de primer orden de prelación en el departamento de Nariño. (...) es claro que el recurso de apelación interpuesto ante el Consejo de Estado, es el mecanismo idóneo para zanjar la controversia que suscita la parte actora en este caso, pues tratándose de la impugnación de una medida cautelar, ello comparte una decisión más célere y oportuna del juez natural de la causa. (…) todo perjuicio invocado por la parte actora es susceptible de conjurarse a través de las vías ordinarias y expeditas para tal fin. Es decir, el recurso de apelación contra la medida cautelar enjuiciada, resulta ser idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales que presuntamente han sido desconocidos. (…) Visto así el asunto, la sentencia (…)

mediante la cual se “rechazó” la acción de tutela por improcedente, se confirmará (…) por no acreditarse el requisito de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 337 / LEY 191 DE 1995 - ARTÍCULO 55 / LEY 1340 DE 2009 / DECRETO 2592 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00127-01(AC)

Actor: PETRÓLEOS Y DERIVADOS DE COLOMBIA S.A. PETRODECOL S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo del 20 de febrero de 2019 proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, a través del cual se “rechazó” por improcedente la acción de tutela deprecada.

ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 11 de enero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, la sociedad Petróleos y Derivados de Colombia S.A. Petrodecol, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso, a la

igualdad y al acceso a la administración de justicia, contra el Tribunal Administrativo de Nariño, con ocasión de la providencia del 18 de diciembre de 2018, mediante la cual se suspendieron de manera provisional las Resoluciones 311031 de 2017, 31117 de 2018 y 31524 de 2018 proferidas por el Ministerio de Minas y Energía (en adelante MME), en el trámite de la acción popular que adelanta dicha autoridad judicial con el radicado 2018-512. Lo anterior, en consideración a que, según lo afirma la parte actora, la autoridad judicial acusada incurrió en un defecto fáctico por una deficiente valoración probatoria del material obrante en el expediente e, igualmente en un defecto sustantivo al aplicar una norma evidentemente inaplicable para decretar la medida cautelar en comento, esto es, el artículo 55 de la Ley 191 de 1995 e inobservar el artículo 147 de la Ley 1940 de 2018. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: «Primera: AMPARAR los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y los demás que pueda encontrar vulnerados el H. Juez de PETRODECOL. Los cuales fueron violados por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, en el Auto que accedió a las medidas cautelares de suspensión provisional de las Resoluciones, notificada electrónicamente el 19 de diciembre de 2018 a las 5:34 p.m. al correo de notificaciones judiciales de PETRODECOL, dentro de la acción popular de CARLOS EFRAÍN SANTACRUZ MORENO contra la NACIÓN-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA donde PETRODECOL actúa como vinculada, Auto que fue

fruto de vías de hecho del Tribunal al incurrir en los defectos fáctico y sustantivo. SEGUNDA. Que, como consecuencia de lo anterior, se DEJE SIN EFECTOS transitoriamente del Auto del 18 de diciembre de 2018, que accedió a las medidas cautelares y suspendió provisionalmente las Resoluciones.

SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA: Que en subsidio de lo anterior y como mecanismo transitorio se SUSPENDAN LOS EFECTOS del auto del 18 de diciembre de 2018 proferido por el Tribunal, mientras el Consejo de Estado decide el recurso de apelación contra dicho auto, el cual será interpuesto por PETRODECOL, una vez termine la vacancia judicial y le sea materialmente posible ejercer su derecho de acceder materialmente a la administración de justicia para ejercer los recursos ordinarios correspondientes evitando que una grave e injustificada lesión consecuencia de las medidas cautelares y evitando una situación de caos económico en la región del Departamento del Nariño y la paralización del Servicio

Público de Distribución de Combustibles. TERCERA. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene DICTAR un nuevo auto al Tribunal Administrativo de Nariño, que no vulnere los derechos fundamentales de PETRODECOL y en especial que le permita a esta y al Ministerio de Minas y Energía, ejercer los recursos ordinarios correspondientes de manera idónea para que el superior jerárquico, el H. Consejo de Estado pueda revisar la decisión que en derecho corresponda adoptar». La solicitud tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Explicó que Petrodecol es una sociedad comercial cuyo objeto principal es la distribución de combustibles al por mayor, en virtud de lo cual reviste la condición

de distribuidor mayorista bajo la normatividad y regulación expedida por el MME. En dicha condición, desarrolló la construcción y puesta en operación de una Planta de Abastecimiento en el municipio de Tumaco, Departamento de Nariño, siendo de momento, conforme la regulación sectorial, la única planta de abasto que opera dentro del referido departamento. Comentó que Nariño es una zona de frontera, la cual, confirme al artículo 337 de la Constitución y la Ley 191 de 1995, tiene normas especiales en materias económicas y sociales tendientes a promover su desarrollo. Destacó que el artículo 19 de la Ley de Fronteras le otorgó al Ministerio de Minas y Energía la función de distribución de combustibles líquidos en las zonas de frontera, así como el establecimiento del volumen máximo a distribuir. El mismo artículo faculta al Ministerio para ceder o contratar, total o parcialmente, la función de distribución, importación, transporte y almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo. Sostuvo que el Decreto 386 de 2010 en su artículo 11, compilado también por el Decreto 1073 de 2015, le confirió al MME la función de definir la estructura de precios de los combustibles en las zonas de frontera. Acotó que en virtud del artículo en comento y la regulación en materia de distribución de combustibles en zonas de frontera, el MME, dentro de sus facultades constitucionales y legales, expidió la Resolución 311031 del 29 de diciembre de 2017, en la cual reconoce con fundamento en las normas antes mencionadas, a Petrodecol como parte del plan de abastecimiento del

departamento de Nariño en el primer orden de prelación, aclarando de manera expresa que las modificaciones realizadas en la forma de abastecimiento, no podrán ocasionar un aumento en el precio al consumidor final en el departamento de Nariño, pues así lo establecen los primeros tres artículos de la resolución. Anotó que ante el reconocimiento de Petrodecol en el Plan de Abastecimiento, lo cual no es nada diferente que el cumplimiento de la normatividad vigente, el MME elaboró el proyecto de la Resolución que adopta la estructura de precios del combustible para el departamento de Nariño, en ejercicio de sus facultades constitucionales, legales y reglamentarias. Dicho proyecto fue sometido al trámite de la abogacía de la competencia ante la Superintendencia de Industria y Comercio, única autoridad en materia de competencia en Colombia, conforme al Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009, la cual consideró que no se vulneraba la libre competencia con el nuevo esquema de precios, el cual incluye a Petrodecol en el primer orden de prelación, al tratarse de una facultad regulatoria del Estado para corregir las fallas que se presentan en los mercados ubicados en zonas de frontera. Expuso que, en virtud del concepto favorable y la recomendación de la SIC en materia de competencia, el Ministerio procedió a expedir la Resolución 40827 del 6 de agosto de 2018, por la cual “se adopta la estructura de fijación de precios de la gasolina corriente motor, gasolina corriente motor oxigenada, ACPM y ACPM mezclado con biocombustible para uso en motores diésel a distribuir en los

municipios definidos como Zonas de Frontera en el departamento de Nariño”. Expuso que ante la existencia de la Resolución 40827, el Ministerio expidió la Resolución 41013 del 5 de octubre de 2018, que estableció los precios de referencia de venta al público de la gasolina motor corriente oxigenada y del ACPM mezclado con biocombustible. Con lo que se observa que no hubo un incremento en el precio del combustible que fuese consecuencia de la inclusión de Petrodecol en el mercado mayorista. Argumentó que todas las resoluciones señaladas, fueron expedidas en ejercicio de las facultades legales y constitucionales del Ministerio de Minas y Energía para la distribución de combustibles en zonas de frontera como función administrativa, resaltando que, conforme a la ley, la única resolución que debía cumplir con el trámite de abogacía de la competencia, al regular la estructura de precios de la gasolina, cumplió con dicho requisito por tratarse de un acto de regulación general. Relató que el 9 de noviembre de 2018, el señor Carlos Santacruz interpuso una acción popular ante el Tribunal Administrativo de Nariño, contra el Ministerio de Minas y Energía, en la que solicitó la vinculación de Petrodecol como tercero con interés, en la cual requirió el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios y como consecuencia de ello, la cesación de efectos de la Resolución 311031 de 2017, la Resolución 31117 de 2018 y la Resolución 31524 del mismo año, desconociendo el deber regulatorio del Ministerio de Minas en las zonas de frontera y sobre todo que dichas resoluciones simplemente dan

cumplimiento a lo establecido en el Decreto 386 de 2007, la cual es una norma que se encuentra plenamente vigente. Mencionó que, junto con la demanda el actor popular solicitó el decreto de medidas cautelares requiriendo la suspensión provisional de las resoluciones que se solicitaron dejar sin efectos, pese a que dicha medida es propia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no de una acción popular y además, sin demostrar la existencia de un perjuicio irremediable o inminente, simplemente aportando un informe técnico que no cumple con los requisitos del artículo 219 del CPACA, al punto que ni siquiera está firmado por el supuesto economista de quien el actor afirma su autoría. Resaltó que, mediante auto del 16 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la acción popular correspondiéndole el radicado 2018-00512. Indicó que ese mismo día corrió traslado por 5 días hábiles tanto al Ministerio de Minas como Petrodecol de la solicitud de medidas cautelares para que se pronunciaran al respecto. Apuntó que, el 23 de noviembre de 2018, Petrodecol por intermedio de apoderado, radicó un escrito descorriendo el traslado en comento, en el que explicó los argumentos por los cuales, bajo ninguna circunstancia, podía acceder al requerimiento de suspensión provisional. Precisó que, el 26 de noviembre de 2018, se publicó la Ley 1940 de 2018, por la cual “se decreta el presupuesto de rentas y recurso de capital y ley de

apropiaciones para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de enero de 2019”. Dicha ley en su artículo 147 facultó al Ministerio de Minas para reconocer el costo de transporte de combustible entre las plantas de abastecimiento ubicadas en Nariño y la capital del departamento. Sustentó que, a pesar de lo indicado por Petrodecol en el escrito que descorrió el traslado de la solicitud de medidas cautelares, ello es que: i) la SIC se había pronunciado sobre la resolución que fija la estructura de precios, indicando que no había vulneración a la libre competencia, ii) el informe técnico no podría ser tenido como prueba al no cumplir con los requisitos legales ni estar siquiera firmado y iii) que la publicación de la Ley 1940 de 2018 establece el subsidio para el transporte entre las plantas de abastecimiento ubicadas en el departamento de Nariño, como la de Petrodecol, y la ciudad de Pasto; el Tribunal Administrativo de Nariño decretó las medidas cautelares por auto del 18 de diciembre de 2018, notificado por correo electrónico el 19 de diciembre de 2018 a las 5:34 p.m., sin que se pudiera recurrir en ese momento ante la vacancia judicial que iniciaba en dicha fecha. Aclaró que, en consecuencia, el referido Tribunal suspendió provisionalmente las Resoluciones 311031 de 2017, 31117 y 31524 de 2018, mientras se resuelve de fondo el asunto.

3. Sustento de la vulneración La sociedad accionante considera que la autoridad judicial acusada vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto las medidas cautelares decretadas,

comportan una violación directa a la Ley y a la regulación en materia de distribución de combustibles. Sostuvo que la corporación acusada indicó que el Ministerio de Minas estaba derogando y desconociendo tácitamente el subsidio en el transporte en las zonas de frontera, reconocido en el artículo 55 de la Ley 191 de 1995 (ley de fronteras) lo cual, a juicio del Tribunal, ya era razón suficiente para decretar las medidas, por ser un daño contingente. Sin embargo, para el momento en que el Tribunal expidió el auto ya había sido publicada la Ley 1940 de 2018, que en su artículo 147 subsidia el transporte entre las plantas de abastecimiento ubicadas en el departamento de Nariño y la ciudad de Pasto, como es el caso de Petrodecol y sin considerar que de ninguna manera se derogó el subsidio de Yumbo a Pasto, pues el mismo aplicaría en segundo orden de prelación. Explicó que, conforme lo dispuso el Tribunal, las resoluciones objeto de debate no cumplieron con el trámite de la abogacía de la competencia, cuando era claro que las mismas no debían cumplir con dicho trámite, conforme al Decreto 2897 de 2010, principalmente porque la SIC, única autoridad en materia de competencia en Colombia, dio su aval a la resolución que modificaba la estructura de precios en el departamento de Nariño, al considerar que no se vulneraba la libre competencia, al ser un mercado regulado y por tratarse de una zona de frontera. Precisó que, igualmente, la autoridad judicial acusada tuvo como prueba documental el informe técnico aportado por el actor popular para mostrar como la inclusión de Petrodecol podría conllevar un alza de precios cuando el informe

técnico no podía ser considerado como prueba al no cumplir con los requisitos de idoneidad, conducencia y pertinencia, y no estar ni siquiera firmado, en ese sentido, el Tribunal no podía tener certeza de que el informe lo hubiese elaborado el señor Guillermo Alexander Morillo o que dicho señor tuviese la calidad de economista ante la falta de firma del documento y de soportes que acreditaran su calidad. Alegó que el hecho de haber notificado el auto que decretó las medidas cautelares el 19 de diciembre de 2018, a las 5:34 p.m. constituye “una vía de hecho” del Tribunal, al impedir materialmente a Petrodecol o el Ministerio de Minas y Energía, emitir un pronunciamiento, solicitar caución o interponer un recurso, pues claramente faltaban 30 minutos para que cerrara el despacho y el Tribunal ingresara en vacancia judicial. Afirmó que la suspensión de las resoluciones en comento, impide que Petrodecol cumpla con su objeto social y en la práctica suspenda su funcionamiento, lo cual afecta todos los empleos directos e indirectos que Petrodecol ha creado en la zona de Tumaco, que como es de público conocimiento, requiere de inversión pública y privada, para salir de la crisis de orden público que traviesa. Así mismo, afecta el servicio público de distribución de combustibles que constituye una función administrativa y un servicio público a cargo del Ministerio de Minas y Energía y el cual ejerce de acuerdo con la regulación. Sostuvo que para el momento en que se decida de fondo el asunto, no solo Petrodecol entrará en insolvencia sino que se generará un detrimento patrimonial

para el Estado y la región, pues claramente el Ministerio de Minas pretendía eliminar problemas de desabastecimiento en el departamento y disminuir el mediano y corto plazo los costos que se generan con la distribución de combustibles en Nariño, al depender de las plantas de abastecimiento ubicadas en otros departamentos, como lo es la del Valle del Cauca. Indicó que es preciso aclarar que, si bien para el momento de interposición de la tutela Petrodecol aun no había ejercido el recurso de apelación contra el auto que decreta la medida cautelar, lo cierto es que a la accionante se le notificó la medida cautelar de tal forma que no pudiese ejercer ningún recurso contra la misma, al cerrar el Tribunal a las 6 de la tarde e ingresar el periodo de vacancia judicial, lo que obligaba al Ministerio y a Petrodecol al cumplimiento inmediato de la providencia sin poder pronunciarse sobre ello, constituye una afrenta al derecho de defensa y contradicción de la sociedad actora, además de configurar un perjuicio inminente a la empresa y en general a la distribución de combustibles en el departamento, pues claramente al no ingresar Petrodecol al mercado, existe un riesgo de desabastecimiento en varios municipios de Nariño, afectándose así la prestación del servicio público. Destacó que, si por alguna razón el juez de tutela considera que el hecho de no haber ejercido aun el recurso de apelación, la presente acción de tutela resulta improcedente, solicita que, en subsidio, se amparen los derechos fundamentales de Petrodecol como mecanismo transitorio, y se suspendan los efectos del auto

que decreta las medidas, mientras el Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación contra el mismo, que Petrodecol interpondrá una vez culmine la vacancia judicial. Precisó el alcance del perjuicio irremediable, que según afirmó, en este caso es cierto, inminente, grave y urgente. Alegó que, por lo expuesto, el Tribunal incurrió en un defecto fáctico por cuanto accedió a las medidas cautelares de suspensión provisional de las resoluciones del Ministerio de Minas, pese a que las mismas no definían la estructura de precios, sino modificaban el plan de abastecimiento, pues la resolución que definía dicha estructura era la 40827 de 2018. Estableció que, para el Tribunal, el hecho de no tener en cuenta el artículo 55 de la Ley de Fronteras, conlleva a un alza de precios a los distribuidores minoristas y en últimas al consumidor final, cuando el Tribunal debió analizar dichas resoluciones no a la luz del artículo 55, que claramente no aplica al caso, sino a la luz del artículo 147 de la Ley 1940 de 2018. Arguyó que el Tribunal “reforzó” el alza de precios con base en una prueba documental denominada “Implicaciones Económicas para las EDS con el Nuevo Plan de Abastecimiento del Departamento de Nariño” , informe técnico aportado por el actor popular, cuando el mismo no cumple con ninguno de los requisitos para ser tenido como prueba conforme al artículo 219 del CPACA, el cual tampoco estaba firmado por su autor. Anotó que la Corporación acusada incurrió igualmente en un defecto sustantivo al

aplicar una norma que no debía aplicar para decidir las medidas cautelares, esto es, el artículo 55 de la Ley 191 de 1995 y al inobservar por completo el artículo 147 de la Ley 1940 de 2018, que si bien entra en vigencia el 1 de enero de 2019, para el momento en que se profirió el auto enjuiciado, ya había sido publicada, lo que hace evidente la existencia del subsidio que tanto reprocha el Tribunal al Ministerio de Minas.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 22 de enero de 2019 la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la demandante, a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Nariño, al señor Carlos Efraín Santa Cruz (actor popular), a la ministra de Minas y Energía y al superintendente de Industria y Comercio, como demandados y terceros interesados en el resultado del proceso (ff. 35 y 36).

5. Argumentos de defensa 5.1 Tribunal Administrativo de Nariño La autoridad judicial acusada, mediante el magistrado ponente de la decisión acusada, contestó la tutela en los siguientes términos: Señaló que, uno de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, consiste en agotar todos los mecanismos disponibles, contra la providencia que se pretende atacar por esta vía constitucional, pues sería absurdo e ilógico que el juez de amparo reemplazara al juez natural en la revisión del fallo o providencia, frente al cual queda pendiente un debate en segunda instancia.

Anotó que, en el caso concreto ninguno de los requisitos para que la acción de

tutela proceda, se cumplen. Expuso que las medidas cautelares que se adopta, de acuerdo a la situación procesal, el magistrado ponente o la Sala de Decisión de los Tribunales, en cuanto a su otorgamiento, sin susceptibles del recurso de apelación o el de súplica, estatuidos para el efecto y siendo norma especial, será de estricto cumplimiento. Comentó que es incompatible decidir dos cosas a la vez, la primera el recurso interpuesto contra la medida cautelar y la segunda, la acción de tutela, con la misma carga argumentativa, caso en el cual, prima la resolución del recurso sobre el amparo constitucional deprecado, a menos que se trate de una situación fáctica o jurídica que tenga relación directa con la negación del recurso de apelación o súplica, y con ello se vulnere un derecho fundamental. Explicó que, en este caso, la providencia se comunicó para efectos de su cumplimiento inmediato, el 19 de diciembre de 2018, a las 5:29 de la tarde, cumplimiento que se ordenó a la Dirección de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, todo según se desprende del documento que aparece a folio 124 del cuaderno medidas cautelares del expediente popular. Sostuvo que, en cuanto a la comunicación de la medida cautelar se debe recordar lo que dice la norma contenida en el artículo 298 del Código General del Proceso, la que se aplica a falta de norma especial en el CPACA. Indicó que, una interpretación racional de esa disposición, significa que la comunicación de la medida cautelar se debe realizar a la autoridad administrativa que expidió los actos administrativos y únicamente para efectos de su

cumplimiento inmediato, lo cual rechaza la idea del accionante que, en primer lugar, la comunicación se asimile a la notificación del auto que decretó la medida cautelar y la segunda, que la comunicación también se realice a la otra parte o a los vinculados en la acción popular en curso, como es el caso de la empresa Petrodecol S.A. Afirmó que en el expediente se puede observar que con posterioridad a la comunicación, cuando se finiquitó la vacancia judicial, se procedió a la notificación del auto que decretó la medida cautelar el día 14 de enero de 2019, según auto de fecha 19 de diciembre de 2019, a efectos de que las partes, si a bien lo consideraban, interpusieran el recurso de apelación o el de súplica según el caso. Mencionó que, después de dicha diligencia de notificación surgió el derecho de las partes para interponer los recursos legales contra la medida cautelar y no como erróneamente lo sostiene la accionante, a partir de la comunicación realizada el 19 de diciembre de 2018, situación que amerita el rechazo de la tutela por basarse en situaciones fácticas inexistentes. Indicó que el mismo 14 de enero de 2019, fecha en que se notificó la referida decisión, la empresa Petróleos y Derivados de Colombia S.A., interpuso recurso de apelación contra la providencia que decretó la medida cautelar. Igualmente, el 21 de enero de 2019, el Ministerio de Minas y Energía apeló la decisión. Anotó que, conforme a lo anterior, la acción de tutela interpuesta desconoce que

están en curso los recursos interpuestos por las partes, por lo que el amparo constitucional se torna improcedente, debido a que no se han agotado. Expuso que tampoco existe sustento jurídico ni jurisprudencial para indicar que se deben obviar los recursos interpuestos, con el solo alegato de que existe perjuicio irremediable, ante todo porque en este caso la empresa Petrodecol S.A. solamente podía organizar el negocio comercial a partir de la habilitación que le debía conceder el Ministerio de Minas y Energía, sin que debiera realizar inversiones ante la falta de autorización del Estado. En todo caso, no hay prueba alguna del perjuicio irremediable que alega. 5.2. Superintendencia de Industria y Comercio Esta autoridad vinculada al proceso por tener interés en el mismo, solicitó que se le desvinculara por falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto el petitum se la acción se encuentra limitado a las acciones y omisiones del Tribunal Administrativo de Nariño. 5.3. Carlos Efrain Santacruz Moreno, actor popular El tercero con interés en las resultas del proceso, contestó la acción de tutela en los siguientes términos: Alegó que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la parte actora contó y cuenta con las oportunidades procesales pertinentes contra la decisión del 18 de diciembre de 2019, que decretó la medida de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 311031 de 2017. Señaló que, en todo caso, los yerros alegados en este caso no se acreditan, por cuanto la decisión acusada se encuentra debidamente sustentada.

5.2. Ministerio de Minas y Energía La entidad vinculada al trámite constitucional, contestó la tutela en los siguientes términos: Indicó que coadyuvaba la acción de tutela presentada por la empresa Petróleos y Derivados de Colombia S.A. Petrodecol S.A. en todas y cada una de sus partes, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, mediante sentencia del 20 de febrero de 2019, “rechazó” por improcedente la acción de tutela de la referencia.

Como fundamento de dicha decisión, expresó en resumen lo siguiente: Indicó que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. Sostuvo que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aun cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses. Anotó que, la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuncia o uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. Advirtió que la medida cautelar reprochada se profirió en el trámite de una acción

popular y, en principio, sería aplicable lo dispuesto en la Ley 472 de 1998, pero el parágrafo del artículo 229 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que “las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”, motivo por el cual este compendio normativo regula el proceso bajo estudio, en cuanto a la suspensión provisional materia de controversia. Aseguró que la solicitud de amparo no colma la exigencia de subsidiariedad, comoquiera que por intermedio de ella la actora pretende dejar sin efectos el proveído atacado, el cual es susceptible del recurso de apelación en atención al numeral 2º del artículo 243 del CPACA. Expuso que no se observa un perjuicio irremediable que imponga la necesidad de adoptar medidas urgentes en esta instancia judicial, pues la demandante no cumplió su carga de probar que la decisión atacada le produce un daño inminente que hace impostergable su estudio, máxime cuando el Ministerio de Minas y Energía con Resolución 31013 de 18 de enero de 2019, la incluyó nuevamente en el plan de abastecimiento de combustible en Nariño. Sostuvo que, en ese orden, el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida cuando existan otros recursos o medios de defensa. Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz,

como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente.

7. La Impugnación La apoderada de la empresa Petróleos y Der