CE-11001-03-15-000-2019-00128-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / PAGO DE MESADAS ADICIONALES SUSPENDIDAS /

RÉGIMEN PRESTACIONAL DEL DOCENTE

[D]eberá determinarse si la sentencia acusada incurrió en un defecto sustantivo, al no aplicar la excepción contemplada en el inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que permite a los afiliados al FOMAG la compatibilidad entre las prestaciones a cargo del Fondo con “cualquier clase de remuneración”. (…) [C]ontrario a lo que afirmó el demandante en el escrito de tutela, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, pese a que se sustrajo del análisis del inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993; no incurrió en defecto sustantivo, pues aplicó en correcta armonía el marco normativo correspondiente a la situación fáctica, es decir, realizó una interpretación sistemática del régimen prestacional de los docentes, para concluir que no era viable acceder al pago de las mesadas pensionales suspendidas, toda vez que las mismas resultaban incompatibles con el salario derivado del nombramiento como Subdirector de Mejoramiento Educativo de la Secretaría de Educación Distrital. (…) Si el juez contencioso administrativo, hubiese reparado en el análisis del inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, seguramente habría llegado a la misma conclusión a la que llegó en la sentencia cuestionada, pues, solo una lectura aislada de la norma señalada como inaplicada, validaría el argumento del actor.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., (once) 11 de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00128-01(AC)

Actor: JUVENAL NIEVES HERRERA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el señor Juvenal Nieves Herrera, mediante apoderado judicial, contra la Sentencia de tutela proferida el 28 de febrero de 2019, por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones de la Sala. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1 Solicitud de amparo

1. El señor Juvenal Nieves Herrera, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe):

“Dejar sin efectos el fallo proferido por la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 27 de septiembre de 2018, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho (…) mediante el cual se confirmó la sentencia proferida el 5 de mayo de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones contenidas en la demanda. Ordenar a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que profiera un nuevo fallo ajustado a las consideraciones del juez constitucional.” 1.2 Hechos 3. 1) El 30 de octubre de 2003, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, mediante Resolución No. 6165 reconoció al accionante pensión de jubilación, como docente nacionalizado, en cuantía de $1.692.032, al determinar que cumplió con los requisitos exigidos en las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989. 4. 2) El 6 de febrero de 2004, el FOMAG, por medio de Resolución No. 00547 suspendió el pago de la mencionada prestación. Para el efecto consideró: “Que mediante solicitud radicada con el No. PC 010714 del 28 de enero de 2004, el señor JUVENAL NIEVES HERRERA, en su condición de pensionado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita la suspensión del pago de la mesada pensional que fue reconocida por Resolución No. 06165 del 30 de octubre de 2003, por el

tiempo que dure su nombramiento, en razón a que ha sido nombrado como Subdirector de Mejoramiento Educativo de la Secretaría de Educación Distrital, con código 088, Grado 03. (…) Que por existir incompatibilidad para devengar más de una asignación del erario público, de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Nacional y no encontrarse dentro de las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, es procedente suspender el pago de la mesada pensional por el periodo comprendido entre el 19 de enero de 2004 y el tiempo que dure el nombramiento.” 5. 3) El 10 de diciembre de 2008, el accionante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales suspendidas entre el 19 de enero de 2004 y el 21 de enero de 2008, siendo la última fecha, el momento hasta el cual se desempeñó como Subdirector de Mejoramiento Educativo de la Secretaría de Educación Distrital. 6. 4) El 15 de abril de 2009, el FOMAG, por medio del oficio con radicado S2009-054834, dio respuesta a la solicitud antes referida en los siguientes términos: “(…) es preciso informarle que el artículo 113 de la Ley 715 de 2001 derogó la Ley 60 de 1993, por lo que no se puede dar aplicación a la normativa que señala en su escrito, en razón a que el Docente se encontraba ejerciendo el cargo de Subdirector Técnico en la Secretaría de Educación Distrital desde el 19 de enero de 2004 hasta el 21 de enero de 2008, por lo cual recibía una asignación del tesoro público, situación que

le impediría recibir pensión por parte de este Fondo dentro de los períodos enunciados, es decir, no es procedente el reconocimiento y pago de estas mesadas pensionales.” 7. 5) El 27 de octubre de 2009, el señor Juvenal Nieves Herrera, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez contencioso administrativo, pretendiendo la nulidad del oficio con radicado S-2009-054834. Dicha demanda correspondió para su conocimiento al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. 8. 6) El 5 de mayo de 2015, el Tribunal decidió negar las pretensiones de la demanda. 9. 7) El accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y, mediante Sentencia de 27 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la providencia de primera instancia. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

10. El accionante argumentó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo, ya que desconoció lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, norma que exceptúa a los afiliados al FOMAG de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, permitiendo con ello, que las prestaciones a cargo de dicho Fondo sean “compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”.

Motivo por el cual considera tenía derecho a percibir en forma simultánea la pensión de jubilación y el salario como Subdirector de Mejoramiento educativo de la Secretaría de Educación de Bogotá.

11. Adicionalmente, el señor Juvenal Nieves Herrera, expuso que la sentencia cuestionada incurrió en violación directa de la Constitución, por resultar contraria a lo dispuesto en los incisos 2° y 4° del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, así como al artículo 53 de la Carta Política.

12. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como causales específicas las siguientes: 1) defecto sustantivo, 2) violación directa de la Constitución. 1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.4.1 Fallo de primera instancia

13. El asunto fue conocido en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, y mediante fallo de 28 de febrero de 2019, declaró improcedente la solicitud de tutela formulada, al advertir el incumplimiento del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, denominado relevancia constitucional.

14. Expresó que de la simple comparación entre el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la solicitud de amparo, se evidenciaba que lo realmente pretendido por el accionante era darle continuidad al debate jurídico que se resolvió al interior del proceso ordinario, convirtiendo la acción de tutela en una instancia adicional del mismo.

1.4.2 Impugnación

15. Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante presentó impugnación el 4 de marzo de 2019. Escrito que adicionó al día siguiente.

16. Indicó que la sentencia de tutela de primera instancia descalificó los

argumentos expuestos en el escrito de amparo solo por el hecho de haber sido planteados en el recurso de apelación presentado en sede de lo contencioso administrativo, sin advertir que los mismos no fueron debatidos o controvertidos en la providencia de 27 de septiembre de 2018, emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B.

17. Agregó que la acción de tutela cumple con todos los requisitos para ser estudiada de fondo, debiendo el juez constitucional centrarse en la falta de aplicación del inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Problemas jurídicos. 2.3 Cuestión preliminar. 2.4

Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 2.1 Competencia

18. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2 Cuestión preliminar 2.2.1 Identificación del defecto específico alegado

19. La Sala estima necesario precisar que, si bien el accionante expresamente alegó la presunta configuración del defecto sustantivo y de la violación directa de la Constitución, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que el defecto que efectivamente se endilga a la providencia es únicamente el sustantivo, pues

los reparos que se hicieron se dirigen a la presunta inaplicación del art. 279 de la Ley 100 de 1993.

20. En ese orden, si se superan los requisitos generales de procedencia, se entrará a resolver este defecto. 2.2.2 Identificación del derecho presuntamente vulnerado

21. Pese a que el accionante señaló, en su solicitud de amparo, como violados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: (1) de los fundamentos de la violación presentados por el accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y (2) la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por el accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado el derecho al debido proceso, se estudiarán las posibles afectaciones a los demás derechos. 2.3 Problemas jurídicos

22. Corresponde a esta Sala determinar si debe confirmarse o revocarse el fallo proferido en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en consecuencia, verificará si se cumplieron o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

23. De resultar afirmativo, deberá determinarse si la sentencia acusada incurrió en un defecto sustantivo, al no aplicar la excepción contemplada en el inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que permite a los afiliados al FOMAG la

compatibilidad entre las prestaciones a cargo del Fondo con “cualquier clase de remuneración”. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial1

24. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales2.

25. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 27 de septiembre de 2018 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la que confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, razón por la cual, contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone el peticionario.

26. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, el fallo enjuiciado fue notificado el 14 de noviembre de 2018, y la acción de tutela se interpuso el 15 de enero de 2019.

27. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela.

28. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que considera vulnerados.

29. Finalmente, contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primera

instancia3, la Sala resalta que el presente asunto sí es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por defecto 1 Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 2 Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T066 de 2019. 3 “Una vez revisado el material probatorio allegado al expediente y analizado el fallo atacado, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, por cuanto el señor Nieves Herrera está tratando de convertir la tutela en instancia adicional del proceso ordinario. De la simple comparación entre las razones esgrimidas en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 5 de mayo de 2015 y los propuestos en la solicitud de amparo, la Sala advierte que se está ejerciendo la acción de tutela para continuar con el debate jurídico que planteó en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.” sustantivo ante la presunta inaplicación del inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que generaría una vulneración del derecho al debido proceso. Para la Sala, el cuestionamiento resulta relevante porque ni el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, ni la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se refirieron en la parte considerativa de sus providencias, de forma expresa, a la norma en mención, y tampoco mostraron,

al desarrollar el caso concreto, argumentos dirigidos a desvirtuar la aplicación de la misma.

30. La Sala advierte que, si bien existe coincidencia entre los argumentos expuestos por el señor Nieves Herrera en el recurso de apelación presentado contra la sentencia del Tribunal y los planteados en el escrito de amparo, esta situación, por sí sola, no permite inferir que la acción de tutela carezca del requisito de relevancia constitucional, porque como se indicó, la vulneración se fundamenta porque no se aplicó el Art. 279 de la Ley 100 de 1993 como se solicitó a lo largo del proceso, y los operadores judiciales, no se pronunciaron expresamente frente a ello.

31. En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela.

32. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configura el defecto sustantivo que invocó el señor Juvenal Nieves Herrera. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial4 2.5.1 Defecto sustantivo y marco normativo específico5 4 Supra. pie de página 1. 5 La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha referido que el defecto sustantivo se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que le ha sido reconocido constitucionalmente, apoyándose en una norma que no es aplicable al caso concreto.

Adicionalmente señala la Corte, que este defecto se deriva de las atribuciones asignadas a los jueces de interpretar y aplicar las normas jurídicas, la cual no es absoluta, y en consecuencia,

dicha atribución se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido, y por los valores, principios derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. Además, la Corte resalta que únicamente aquellas diferencias en la interpretación que se consideren irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias o caprichosas, tienen la entidad suficiente para configurar un defecto sustantivo. Por lo tanto, la configuración de este defecto debe emanar de una aplicación de la normatividad a todas luces incorrecta, ya que no toda aplicación diferente del marco legal de una decisión, da lugar a un defecto material.

33. El accionante alega esta causal bajo el argumento que el fallo emitido pasó por alto la aplicación del inciso 2 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, según el cual, las prestaciones a cargo del FOMAG son “compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”. Para comprender mejor el asunto, resulta preciso exponer las normas aplicables al caso concreto.

34. En orden cronológico, la primera norma que debe tenerse en cuenta, sobre la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario, es el artículo 5 del Decreto No. 224 de 1972, “Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente”, que preceptuó: “ARTÍCULO 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.” (Énfasis fuera del texto original)

35. Más tarde, se expidió el Decreto No. 2277 de 1979, “Por el cual se adoptan

normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, que en su artículo 706 confirmó el Decreto No. 224 de 1972 en el siguiente sentido: “Artículo 70º. Pensión. El reconocimiento y pago de pensiones continuará sujeto al régimen especial vigente en la fecha de expedición de este Decreto para los educadores oficiales. El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Se exceptúan los cargos directivos docentes de que trata el artículo 32, para los cuales si existirá dicha incompatibilidad salvo cuando se trate de educadores que en la fecha de expedición de este Decreto estén disfrutando de este beneficio.” (Énfasis fuera del texto original)

36. Con posterioridad, se expidió el artículo 128 Constitucional, que señaló: “ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 6 El artículo fue declarado inexequible mediante sentencia del 20 de febrero de 1981, de la Corte

Suprema de Justicia - Sala Constitucional. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”(Énfasis fuera del texto original)

37. A continuación, es importante resaltar el contenido de la Ley 4ª de 19927, que en su artículo 19, literal g, desarrolló la norma constitucional traída a colación de la siguiente forma: “ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de

un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.”(Énfasis fuera del texto original)

38. De otro lado, conviene precisar que el inciso 3, del artículo 6, de la Ley 60 de 19938 (derogada de forma expresa por el artículo 113 de la Ley 715 de 20019), en su momento permitió la compatibilidad entre las prestaciones reconocidas bajo la Ley 91 de 1989 y todo tipo de pensiones o remuneraciones: “ARTÍCULO 6o. ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará 7 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los

miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 8 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" 9 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros” el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” (Énfasis fuera del texto original)

39. Por su parte, La Ley 100 de 1993, en su artículo 279 consagró: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o

cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Énfasis de la Sala)

40. Adicionalmente, en relación con el objeto de la presente acción de tutela, se tiene que la Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, que ratifica la especialidad del régimen docente, y las normas prestacionales que rigen el ramo: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.”

41. Finalmente, está el Decreto Ley 1278 de 2002, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, que en el artículo 42, literal k) sentó, además de las prohibiciones establecidas en la Constitución y la ley, para los docentes y directivos docentes la prohibición de: “k. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el

Estado.”

42. Se debe advertir que el contenido del artículo 42 del Decreto Ley 1278 de 2002 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-734 de 26 de agosto de 2003 por no corresponder “al objeto de las facultades

conferidas de manera precisa para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes, y administrativos”.

43. Sin embargo, el artículo 45 del mencionado Estatuto, que aún se encuentra vigente, estableció las incompatibilidades para el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal así: “ARTÍCULO 45. Incompatibilidades. Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es

incompatible con: a. El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido. b. El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares.” (Énfasis fuera del texto original)

44. En consecuencia, y atendiendo la normatividad trascrita, habrá de determinarse si, en efecto, se omitió aplicar al caso concreto el inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, al momento de determinar si el accionante tenía derecho a percibir en forma simultánea, entre el 19 de enero de 2004 y el 21 de enero de 2008, la pensión de jubilación docente a cargo del FOMAG y el salario derivado de su nombramiento como Subdirector de Mejoramiento Educativo de la Secretaría de Educación Distrital. 2.5.2 Hechos probados jurídicamente relevantes 45. 1) Por medio de la Resolución No. 6165 de 30 de octubre de 2003, el

FOMAG, reconoció al accionante pensión de jubilación, como docente nacionalizado, en cuantía de $1.692.032, al determinar que cumplió con los requisitos exigidos en las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989. (fls. 12-13 expediente 2009-00459-01). 46. 2) Mediante la Resolución No. 00547 de 6 de febrero de 2004, el FOMAG suspendió el pago de la pensión de jubilación reconocida en la Resolución No. 6165 de 30 de octubre de 2003. (fls. 15-16 expediente 2009-00459-01). 47. 3) Con oficio del 15 de abril de 2009, radicado S-2009-054834, el FOMAG negó al accionante el pago de las mesadas pensionales suspendidas. (fls. 6-7 expediente 2009-00459-01). 48. 4) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, profirió sentencia de primera instancia el 5 de mayo de 2015, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra el oficio del 15 de abril de 2009, radicado S-2009-054834. (fls. 98-118 expediente 2009-00459-01). 49. 5) El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con fallo de 27 de septiembre de 2018, confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. (fls. 156-163

expediente 2009-00459-01). 2.5.3 Caso concreto

50. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto del defecto alegado, esto es, defecto sustantivo.

51. En el presente asunto la vulneración alegada por el accionante radica en que, a su juicio, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B erró en la Sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 2009-00459-01 (3105-2015), al no aplicar el inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, al momento de determinar si tenía derecho a percibir en forma simultánea, entre el 19 de enero de 2004 y el 21 de enero de 2008, la pensión de jubilación docente a cargo del FOMAG y el salario derivado de su nombramiento como Subdirector de

Mejoramiento Educativo de la Secretaría de Educación Distrital.

52. Ahora, para contextualizar mejor el presente asunto, es importante tener en cuenta que, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada, el señor Juvenal Nieves Herrera solicitó que se declarara la nulidad del oficio de 15 de abril de 2009, con radicado S-2009-054834, con el cual el FOMAG le negó el pago de las mesadas pensionales suspendidas, para que, en consecuencia, se reconocieran y pagaran dichas mesadas pensionales.

Adicionalmente, al sustentar el cargo el accionante manifestó que, todos los

docentes gozan de la compatibilidad entre más de una asignación proveniente del tesoro público, teniendo en cuenta que así lo dispone el artículo 6°, inciso 3°, de la Ley 60 de 1993, en idéntico sentido en el que lo dispone el inciso 2° del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, norma vigente a la fecha.

53. Con respecto a las pretensiones del accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E negó las mismas. Para arribar a esa conclusión, indicó, en primer lugar, que aceptar la compatibilidad entre la pensión de jubilación, como docente nacionalizado, y el salario devengado como producto del nombramiento en el cargo de Subdirector de Mejoramiento Educativo de la Secretaría de Educación Distrital, implicaría desconocer la prohibición que establece el artículo 128 de la Norma Superior, de percibir “más de una asignación que provenga del tesoro público”. En segundo lugar, señaló, que la única excepción para dicha prohibición se encontraba contemplada para el evento en que el salario proviniera de la actividad docente o de funciones de docenc