CE-11001-03-15-000-2019-00133-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DE PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO – Por hecho superado La Sala encuentra que la tutela carece de objeto, porque los hechos que originaron la interposición de la acción dejaron de existir en el curso de este proceso, tal como se explicará a continuación.(…) El 8 de febrero de 2019, la Universidad Nacional de Colombia resolvió el derecho de petición del solicitante -y lo notificó- indicándole que el resultado numérico no se fundamenta únicamente en el conteo de respuestas correctas, sino que se emplean modelos estadísticos que arrojan un valor relacionado con el promedio y la desviación estándar de los participantes que aspiraron a ese mismo cargo. Asimismo, le informó el número de preguntas acertadas y el promedio obtenido en las pruebas de aptitudes y conocimientos. (…) Por otra parte, el 11 de febrero de 2019, el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial emitió el Oficio CJO19-897 y se lo notificó al actor. Allí, le explicó que se está coordinando la logística necesaria para la exhibición de los documentos solicitados. (…) Aunque no se le indicó una fecha o se le suministró información más precisa sobre la metodología que se emplearía para darle a conocer la prueba de conocimientos y demás documentación, la respuesta otorgada por el Consejo Superior de la Judicatura cumple con las condiciones dispuestas por la jurisprudencia constitucional. (…) En consecuencia, la tutela presentada por el señor Duque carece de objeto, debido a que las circunstancias por las que se interpuso la

acción desaparecieron en el trámite procesal. Todo gracias a las respuestas de la Universidad Nacional de Colombia y del Consejo Superior de la Judicatura, así como las tareas logísticas que se están preparando para que el tutelante pueda verificar sus respuestas y el puntaje obtenido. Motivos por los que se declarará la configuración del hecho superado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth

García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00133-00(AC)

Demandante: ÓSCAR ALEJANDRO ERAZO CALVACHE

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

(magistrado CARMELO PERDOMO CUÉTER), COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL (CNSC), FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA Y ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE NARIÑO Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor Óscar Alejandro Erazo Calvache, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución

Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional El accionante mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 13 de diciembre de 20181, presentó solicitud de amparo contra la CNSC, la Fundación Universitaria del Área Andina, el Hospital Universitario Departamental de Nariño y del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter2, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la «estabilidad laboral reforzada» por su condición de prepensionable y a la seguridad social.

Sostuvo que tales derechos resultaron vulnerados con la convocatoria 426 de 2016 adelantada por la CNSC y el hospital Universitario Departamental de Nariño, con la finalidad de proveer vacantes de carrera en cargos administrativos de dicho ente hospitalario, pues desconoce las garantías de quienes se encuentran nombrados en provisionalidad y que, como él, pronto se pensionarán. Asimismo, pidió como medida provisional la suspensión del nombramiento de las personas que se encuentran en la lista de elegibles para los cargos de auxiliar administrativo hasta tanto se garanticen sus derechos como servidor público pre pensionable y con fuero sindical. En este mismo acápite, la parte actora pidió lo siguiente: «1. En el evento de proveerse cargos de carrera y con fundamento en la Constitución, la ley, la jurisprudencia y el oficio de la Oficina Jurídica referido, se me ubique en un mejor o similar cargo, hasta adquirir la resolución de pensión de vejez y por ende se ordene a la administración, mi inscripción en el retén social de prejubilable (sic), que se presume no fueron reportados por la administración en su

debido tiempo de la convocatoria.

2. Se informe de esta situación a la Comisión Nacional del Servicio Civil que me encuentro ocupando la vacancia en provisionalidad, como lo inform[é] a la administración del HUDN el pasado 27 de noviembre de 2018.

3. Evaluar ante el comité de personal y Junta Directiva del HUDN y la CNSC, las condiciones laborales en las que me encuentro y se realice acciones pertinentes, para no vulnerar el derecho adquirido, como un empleado Pre pensionable y por tanto no se vulnere[n] los derechos fundamentales.

4. Se revise conforme a documentos, las consideraciones fácticas y jurídicas y por ende se compulse copia a la Procuraduría Departamental para la [respectiva] investigación disciplinaria por omisión de faltas gravísimas y se inicie la investigación penal por el presunto delito de fraude procesal al hacerle incurrir en error a la gerente de la Convocatoria del Concurso del CNSC.

5. Se me garantice…mi fuero sindical…como Presidente de SUNET PASTO. 1 Ante el Juzgado 4° Penal del Circuito de Judicial de Pasto. 2 Integrante de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

6. Se vincule al Doctor CARMELO PERDOMO CUÉTER, Consejero de Estado, quien no ha resuelto la acción de Nulidad del Acuerdo No. 20161000001276 y mi petición del 16 de septiembre de 2018…» Adicionalmente, la parte actora solicitó lo siguiente: «1. Con su proceder el (sic) CNSC, tiene la obligación administrativa antes de proceder de (sic) revisar minuciosamente todas las Hojas de Vida como y mirar las

condiciones en que se encuentra cada trabajador para asegurarse de incluir en el listado de personal pre pensionable. 2. …mi solicitud de proteger la amenaza y violación de mis derechos constitucionales fundamentales es hacer entender al (sic) CNSC que como Estado y patrono debe garantizar para …no vulnerar derechos fundamentales como Seguridad Social, Estabilidad Laboral de Personas Próximas a Pensionarse y el Ret[é]n Social.

3. Así mismo el (sic) CNSC desconoce de manera [flagrante] mi condición de pre pensionable de empleado porque en la actualidad tengo 66 años de edad, en espera de que se actualice mi historia laboral y se me expida mi Acto Administrativo de Pensi[ó]n por vejez. …» La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes

2. Hechos Sostuvo que nació el 17 de julio de 1952 y actualmente labora en el Hospital Universitario Departamental de Nariño en el cargo de auxiliar administrativo, grado 5, código 407, en el que fue nombrado en provisionalidad mediante Resolución 000387 del 27 de febrero de 1996.

Precisó que a la fecha cuenta con 1958 semanas cotizadas al sistema de Seguridad Social y que, ostenta la condición de directivo sindical, ya que es el presidente del sindicato Unitario de Trabajadores del Estadio SUNET PASTO, por lo que se encuentra cobijado con fuero sindical. Indicó que la convocatoria 426 de 2016 se adelantó por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el hospital Universitario Departamental de Nariño, con la finalidad de proveer vacantes de carrera en cargos administrativos de dicho ente hospitalario, a través de los siguientes acuerdos:

1. 20161000001276 del 28 de julio de 2016, por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta

de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado (primera convocatoria ESE). ii) 20161000001416 del 30 de septiembre de ese mismo año, que modificó y adicionó parcialmente el antes citado. Agregó que, según el informe del sindicato del 14 de noviembre de 2018, la referida convocatoria no fue firmada conjuntamente, esto es, por el presidente de la CNSC, sin tener en cuenta la firma de los jefes de las entidades beneficiarias3, por lo que la misma adolece de tal requisito. Además, aseguró que no se informó oportunamente sobre la convocatoria, ni se socializó con los reportes de prepensionables, madres cabeza de familia, personas con enfermedades profesionales y fuero sindical. Adujo que el 27 de noviembre de 2018 presentó una petición ante el ente hospitalario para que se le informara acerca de su situación administrativa laboral y se le garantizara su derecho como pre pensionable. Relacionó también otra petición radicada el «23 de noviembre de 2016» ante la junta directiva del hospital, relacionada con el procedimiento administrativo del reporte de los cargos vacantes. Añadió, de manera informativa, que también adelanta una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que se surte ante el Juzgado 5° Administrativo del Circuito Judicial de Pasto4, por la «indebida liquidación de recargos por trabajo suplementario y en consecuencia la afectación de estos valores en la liquidación

de cesantías y aportes para pensión»5, lo cual se reflejaría en la prestación periódica pretendida. Precisó que la Asociación de Empleados y Trabajadores de Metrosalud (Asmetrosalud) y la Federación Nacional de Trabajadores al Servicio del Estado (Fenaltrase) presentaron una demanda de nulidad en contra de la CNSC, con la finalidad de desvirtuar la legalidad de los mencionados acuerdos por los cuales se convocó al concurso abierto de méritos para proveer las vacantes del personal del sistema de carrera de las mencionadas empresas sociales. Añadió que dicho medio de control identificado con el radicado 11001-03-25-0002018-00112-00 (0357-2018), correspondió al magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, integrante de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ante el cual también radicó una solicitud del 16 de septiembre de 2018 «…urgente de suspensión provisional de la convocatoria 426 de 2016 de la CNSC»6, especialmente, porque se evidencia que este solo se encuentra suscrito por el presidente de la CNSC, en contravía de lo contemplado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

3. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales, pues con la convocatoria 426 de 2016 se desconocen las garantías de quienes se encuentran nombrados en provisionalidad y que, como él, pronto se pensionarán.

Aseveró que la administración departamental incurrió en faltas gravísimas, ya que pese a conocer las novedades del personal, el jefe de la entidad hospitalaria no

3 Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala: ARTÍCULO 31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. …» 4 Identificada con el radicado 52001-33-33-005-2017-00068-00. 5 Folios 29 a 32. 6 Remitida vía correo en la misma fecha, con guía número 983150037 y con sello de recibido en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado del 17 del mismo mes y año. firmó los acuerdos ni existe algún acta donde se haya aprobado el rubro presupuestal para adelantar tal concurso, por lo que con tal proceder indujo en un error administrativo a la CNSC. En lo particular, refirió: «Lo anterior indica además, que para la convocatoria no existió un estudio serio y responsable que indique planeación, además del ingrediente gravísimo que se permitieron a tiempo, los derechos y garantías constitucionales y laborales de los trabajados (sic) como mi caso de mi condición: pre pensionable y provisionalidad.

Punto de resaltar de mi caso personal, además del fuero sindical y aún en el evento de darse el supuesto tr[á]mite a la provisión de los cargos en carrera se

debe respetar la garantía hasta tanto complete los tr[á]mites legales para la expedición del acto administrativo donde se defina mi situación pensional, el tiempo de pensión y adquiera la resolución de pensión…» (negrilla fuera del texto original) Manifestó que el ente hospitalario tampoco socializó el concurso, ni emitió el reporte del personal pre pensionable, de las madres cabezas de familia, con enfermedades profesionales y con fuero sindical. Hizo referencia en el acápite que denominó «acreditación de la causal de protección – personas próximas a pensionarse», a que los jefes de personal o quienes hicieran sus veces debían verificar las circunstancias de los servidores que en efecto les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos legales para reconocimiento de la pensión. Señaló que tanto el juez de tutela como la CNSC deben realizar un estudio pormenorizado del procedimiento administrativo que se surtió para dicha convocatoria, y en especial, por los cargos de auxiliares administrativos que fueron reportados, que tienen el mismo grado y código que el que actualmente ocupa. Sostuvo que de las peticiones que ha presentado no ha recibido respuesta alguna y que el magistrado Carmelo Perdomo Cuéter tampoco ha decidido la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad se presentó en contra de los acuerdos por los cuales se convocó al concurso de méritos ni ha contestado su petición del 16 de septiembre de 2018.

4. Trámite de la solicitud de amparo El Juzgado 4° Penal del Circuito Judicial de Pasto mediante providencia del 13 de diciembre de 2018, ordenó la remisión de la solicitud de amparo al Consejo de

Estado, por cuanto en dicho escrito se solicitó la vinculación del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, integrante de la Sección Segunda de esta Corporación. Una vez efectuado el correspondiente reparto, este despacho a través de auto del 17 de enero de 2019 admitió la demanda, ordenó la notificación de las autoridades demandadas (a los directores de la CNSC, la Fundación Universitaria del Área Andina, del Hospital Universitario Departamental de Nariño y al magistrado Carmelo Perdomo Cuéter) y entre otros asuntos, negó la medida provisional requerida, por los siguientes motivos: «…no procede el decreto de la medida cautelar deprecada por el accionante, pues de los hechos que sustentan la solicitud de amparo constitucional no se advierte una amenaza inminente a sus derechos fundamentales y, en todo caso, en el expediente de tutela no obran las pruebas necesarias de las cuales se pueda inferir que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil o del Hospital Universitario de Nariño, haga imperioso el decreto de una medida provisional de protección. De igual forma, el hecho de que se adelante un concurso de méritos para proveer cargos de carrera, no comporta, per se, la vulneración de los derechos fundamentales del actor; aun así, la condición de pre pensionado que alega, es un asunto que debe examinarse con mayor cautela en el trámite procesal…»

5. Argumentos de defensa 5.1 Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter La autoridad judicial mediante escrito recibido el 29 de enero de 2019 hizo referencia a los trámites judiciales que tienen prelación legal, que dan lugar a la

congestión de los demás procesos a su cargo. Asimismo, a través de escrito del 1° de febrero de 2019 informó que la solicitud de medidas cautelares formulada dentro del proceso 11001-03-25-000-2018-0011200 fue decidida con proveído de 30 de enero de la presente anualidad, cuya copia señaló se anexaba. 5.2 CNSC Esta entidad se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo al considerar que todas sus actuaciones se encuentran ajustadas a derecho, por lo que manifestó no ha vulnerado derecho alguno del accionante y, a su vez, pidió se le desvincule por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que todas las entidades a las que se aplica la Ley 909 de 2004 deben reportar las vacantes definitivas que ostenten en sus plantas de personal, aun cuando estén ocupadas por personas próximas a pensionarse, mujeres en estado de embarazo, madre o padre cabeza de familia, personas con discapacidad laboral o amparados con fuero sindical, ya que el derecho de estos no resulta incompatible con los concursos de méritos. Precisó que, en relación con las personas vinculadas en provisionalidad, es a la entidad nominadora a la que le corresponde verificar las situaciones especiales que se presenten con las mismas, así como adoptar las correspondientes decisiones, garantizar el orden de elegibilidad de quienes se encuentren en la respectiva lista y demás trámites administrativos. Adujo que el accionante no participó en la convocatoria y, que la publicación de las listas de elegibles se iniciaría el 7 de diciembre de 2018 y que, actualmente se

encuentra resolviendo las solicitudes de exclusión que presentó la Comisión de Personal de la Entidad Hospitalaria. Resaltó que la comisión carece de competencia para pronunciarse respecto del fuero sindical que ostentan algunos servidores públicos de las empresas sociales del Estado, que se encuentren nombrados en provisionalidad. 5.3 Fundación Universitaria del Área Andina Esta entidad solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, pues carece de competencia frente a lo pretendido por la parte actora, puesto que es la universidad la encargada de atender las reclamaciones que se presenten con ocasión de la convocatoria 426 de 2016 para Empresas Sociales del Estado, adelantada por la CNSC. Manifestó que la acción de tutela no se funda en el proceso de ejecución contractual que permita determinar que su desempeño fue ineficaz o que conduzca a la vulneración de algún derecho fundamental invocado por el actor. Hizo referencia a las etapas de la convocatoria y precisó que el demandante no es titular de derecho alguno como producto de la ejecución del proceso de selección de la convocatoria, ya que no es aspirante inscrito de esta. 5.4 Hospital Universitario Departamental de Nariño Este ente hospitalario sostuvo que la acción de tutela es improcedente, toda vez que la protección no se impetró como amparo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, frente a lo que la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para atacar la legalidad de los actos administrativos que pretende cuestionar a través de esta vía constitucional. Hizo referencia a los trámites administrativos del aludido concurso y precisó que,

contrario a lo manifestado por el accionante, dicha entidad no adelanta ningún programa de protección especial o inscripción de retén social, pues esta figura se circunscribe específicamente a los «programas de renovación o reestructuración de la Administración Pública del orden nacional…», por lo que no resulta para el caso concreto. Señaló que dio respuesta a la petición que presentó el actor el 27 de noviembre de 2018, mediante oficio I-11373 del 19 de diciembre de 2018, la cual fue enviada a su dirección electrónica, de conformidad con lo solicitado.

6. Trámite posterior en primera instancia 6.1 Posteriormente, mediante providencia del 13 de febrero de 2019, se dispuso la vinculación de quienes integran las listas de elegibles para proveer los cargos de auxiliares administrativos, dentro de la convocatoria 426 de 2016 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y a quienes actualmente ocupan el cargo de «auxiliares administrativos» en el Hospital Universitario Departamental de Nariño

E. S. E., través de la publicación en un lugar visible de dichas entidades, así como en las páginas web de dichas entidades y del Consejo de Estado.

Para el efecto, se ordenó «…líbrese la comunicación respectiva a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Hospital Universitario Departamental de Nariño E.

S. E. para que realicen la publicación ordenada, tanto en la página web de la entidad, como en un lugar visible al público en general.» 6.2 A folios 142, 150, 174, 175, 177 y 178 se advierten las constancias de las publicaciones requeridas en el precitado auto. 6.3 El accionante a través de escrito recibido el 25 de febrero de 2019 indicó que,

si bien la providencia del 13 de diciembre de 2018 remitió el proceso al Consejo de Estado, en esa decisión no hubo pronunciamiento acerca de la medida provisional que solicitó. Adicionalmente, el actor puso en conocimiento que el hospital Universitario Departamental de Nariño mediante oficio I-1118 del 13 de febrero de 2019 se le comunicó el contenido de la Resolución 0287 del 6 de febrero de 2019 se declaró insubsistente su nombramiento como auxiliar administrativo, código 407, grado 5, a raíz de un nombramiento en periodo de prueba de la persona que se encontraba en el primer lugar de la respectiva lista de elegibles, esto es, a la señora Bibiana Delgado Córdoba. Asimismo, el demandante allegó otros documentos relacionados con los trámites administrativos impartidos por el gerente del ente hospitalario y del comisionado de la CNSC relacionados con la firmeza de la lista de elegibles. A través de escrito recibido el 14 de marzo de 2019 en la oficina de Correspondencia de esta Corporación, el actor manifestó que: a) consolidó su estatus pensional con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se consolida a su favor el derecho a permanecer en el empleo de auxiliar administrativo del hospital, b) que fue «destituido» del cargo a partir del «14 de marzo», c) su pensión se encuentra en trámite, ya que no ha sido liquidada de acuerdo a los derechos que a su juicio le asisten por la transición, d) la inclusión en nómina le genera un agravio injustificado y una afectación a su mínimo vital pues se reducen sus ingresos, e) señaló que conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley

797 de 2003, es justa causa para dar por terminado el vínculo laboral el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión. f) Allegó documentación relacionada. 6.4 La señora Bibiana Delgado Córdoba, quien fue nombrada en periodo de prueba en el cargo que ocupaba el actor, mediante correo electrónico recibido el 25 de febrero de 2019, sostuvo que ha resultado afectada con las maniobras que ha realizado el accionante con la finalidad de dilatar su nombramiento. Agregó que fue nombrada en dicho empleo mediante la Resolución 0287 del 6 de febrero de 2019, acto del cual se notificó el 12 de febrero de 2019 y se posesionó el 13 del mismo mes y año. Resaltó que accedió al cargo a través de concurso abierto y que ocupó el primer puesto, por lo que procedía su nombramiento, de conformidad con lo dispuesto en las sentencias T-187 de 1993 y T-372 de 1995. Indicó que la conducta del demandante, al interponer la acción de tutela, le ha causado un gran daño y una violación a sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a progresar económicamente en un empleo que adquirió por un concurso de méritos. 6.5 La CNSC mediante escrito recibido el 25 de febrero de 2019 sostuvo nuevamente que, carece de legitimación en la causa por pasiva, que el procedimiento administrativo se surtió conforme a derecho, que en virtud de la Ley 909 de 2004 las entidades deben reportar las vacantes definitivas, aun cuando estén ocupadas por personas próximas a pensionarse o en algún otro tipo de

estabilidad reforzada y que, no tiene competencia para pronunciarse sobre el fuero sindical que adujo el actor.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como los Acuerdos 55 de 2003 y 377 de 2018.

2. Cuestión previa La CNSC y la Fundación Universitaria del Área Andina solicitaron su desvinculación de esta acción de tutela por carecer de legitimación en la causa por pasiva.

La Sala negará tales peticiones, puesto que los argumentos de la parte accionante giran en torno a la convocatoria 426 de 2016 que se adelanta a través de la primera y en la que, la segunda entidad interviene en su ejecución.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en el presente evento, si se encuentran vulnerados los derechos fundamentales de la parte actora con ocasión de la convocatoria 426 de 2016 adelantada por la CNSC, por las presuntas irregularidades en su procedimiento administrativo, así como por la falta de decisión en el proceso de nulidad que se adelanta en contra de los acuerdos que convocaron al concurso de mérito y, por la falta de respuesta frente a las peticiones relacionadas con la misma.

Por tanto, se estudiará la procedencia de la acción de tutela contra convocatorias de concursos de mérito y, de la protección constitucional que se origina respecto de personas que ostentan una estabilidad laboral reforzada, si se configura una

carencia actual de objeto por hecho superado, con la decisión emitida por la autoridad judicial demandada y por las respuestas respecto de las solicitudes del actor, así:

4. De la procedencia de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19917, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado (subsidiariedad). 7 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. Sobre este último punto, debe resaltarse que para deducir que tales mecanismos no son eficaces para la protección de los derechos que pretende la parte demandante y que por ende se permitiría sustituir los mecanismos ordinarios que consagra la Ley, es necesaria una actividad judicial del mismo, cuyo análisis permita establecer que el medio procedente efectivamente no brindó la protección requerida. 4.1 De la procedencia excepcional de las acciones de tutela en concursos de

méritos Esta Sección ha considerado la improcedencia de la acción de tutela en el evento de cuestionarse actos administrativos dictados en el marco de un concurso de méritos, cuando se evidencia que en el mismo ya se haya dictado la lista de elegibles, por ejemplo, cuando se pone en entredicho la posición obtenida, ello en la medida en que un estudio de fondo en relación con los cargos de tutela puede llegar a vulnerar los derechos de quienes la integran8. Asimismo, resulta necesario precisar que la Corte Constitucional ha reconocido que quienes integran la lista de elegibles tienen un derecho constitucional a ser nombrados y, en consecuencia, las entidades nominadoras deben respetar el orden de la lista y dar prevalencia a quien haya ocupado los primeros lugares9. Ahora bien, en relación con la provisión de cargos de la lista de elegibles previo concurso de méritos y la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionables, la Corte Constitucional también ha considerado que estas últimas garantías deben ceder frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos10. Al igual, dicha Corporación se pronunció de la siguiente manera: «En varias oportunidades esta Corporación ha sostenido que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos. En esta hipótesis, la estabilidad laboral

relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. ... Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación 8 Entre otras, ver: Sentencia del 25 de agosto de 2016, dictada dentro del expediente 2016-161-01, magistrada Rocío Araújo Oñate. Asimismo, puede consultarse el fallo del 4 de febrero de 2016, expediente 2015-2718-01, magistrado Alberto Yepes Barreiro. Finalmente, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 2011-407-01, magistrado Alberto Yepes Barreiro. 9 Sentencia T-402 de 2012. 10 Sentencia SU 446 de 2011. jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa. Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quien