CE-11001-03-15-000-2019-00133-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS A

LA IGUALDAD, TRABAJO Y PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA /

CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER CARGOS EN EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO - Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE / CONVOCATORIA 426 DE 2016 / CONDICIÓN DE PRE PENSIONADONo se configura [P]ara esta Sala resulta evidente (…) que al señor [O.A.E.C.] no le asiste protección laboral reforzada, toda vez que no cumple con los requisitos para que se le considere pre pensionado. Esto, porque para el momento de su desvinculación, no solo contaba con las semanas de cotización sino con la edad establecida en la Ley para el reconocimiento de pensión de jubilación. (…) contrario al planteamiento del accionante, no hay lugar a ordenar su reubicación en otro empleo hasta tanto se le reconozca la pensión e incluya en nómina de pensionados, dado que -en su casono procede la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. (…) en el caso concreto hay un elemento adicional: la desvinculación del señor [O.A.E.C.] obedeció al nombramiento de lista de elegibles de la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos para el empleo que él desempeñaba en provisionalidad. (…) En consecuencia, esta Sala confirmará el fallo impugnado, que negó el amparo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 31 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 9 - PARÁGRAFO 3 /

DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00133-01(AC)

Actor: OSCAR ALEJANDRO ERAZO CALVACHE

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B,

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, FUNDACIÓN UNIVERSITARIA

DEL ÁREA ANDINA Y HOSPITAL UNIVERSITARIO DEPARTAMENTAL DE

NARIÑO ESE SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 28 de marzo 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que resolvió: “PRIMERO: Niéganse las solicitudes de desvinculación de la CNSC y de la Fundación Universitaria del Área Andina, por las razones expuestas.

SEGUNDO: Niégase la solicitud de amparo presentada por el señor Oscar Alejandro Erazo Calvache, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Declárase la carencia actual de objeto por hecho superado en relación con la falta de pronunciamiento judicial y por las peticiones del 16 de septiembre y 27 de noviembre de 2018, de conformidad con las razones expuestas”.

ANTECEDENTES El 11 de diciembre de 20181, actuando en su propio nombre, el señor Oscar Alejandro Erazo Calvache instauró acción de tutela la Sección Segunda,

Subsección B del Consejo de Estado, Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), Fundación Universitaria del Área Andina y el Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y protección laboral reforzada por su condición de pre pensionado.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “De manera atenta, solicito que en su decisión resuelva y le diga a la administración departamental HUDN o quien haga sus veces para que se suspenda provisionalmente la ejecución del nombramiento de la lista de elegibles, Auxiliares Administrativos, hasta tanto se proteja por la amenaza inminente de violación de mis derechos fundamentales y garantías constitucionales como servidor público pre pensionable y con fuero sindical, (sic) además

1. En el evento de proveerse cargos de carrera y con fundamento en la Constitución, la ley, la jurisprudencia y el oficio de la Oficina Jurídica referido, se me ubique en un mejor o similar cargo, hasta adquirir la resolución de pensión de vejez y por ende se ordene a la administración, mi inscripción en el retén social de (sic) prejubilable, que se presume no fueron reportados por la administración en su debido tiempo de la convocatoria.

2. Se informe de esta situación a la Comisión Nacional del Servicio Civil que me encuentro ocupando la vacancia en provisionalidad, como lo inform[é] a la administración del HUDN el pasado 27 de noviembre de

2018.

3. Evaluar ante el comité de personal y Junta Directiva del HUDN y la CNSC, las condiciones laborales en las que me encuentro y se realice

acciones pertinentes, para no vulnerar el derecho adquirido, como un empleado Pre pensionable y por tanto no se vulnere los derechos fundamentales. 1 Ver fls.14 y 74. Inicialmente la tutela se presentó en la Oficina Judicial de Pasto y asignada al Juzgado 4º Penal del Circuito de esa ciudad.

4. Se revise conforme a documentos, las consideraciones fácticas y jurídicas y por ende se compulse copia a la Procuraduría Departamental para la [respectiva] investigación disciplinaria por omisión de faltas gravísimas y se inicie la investigación penal por el presunto delito de fraude procesal al hacerle incurrir en error a la gerente de la

Convocatoria del Concurso del CNSC.

5. Se me garantice la garantía de mi fuero sindical que ostento como

Presidente de SUNET PASTO.

6. Se vincule al Doctor CARMELO PERDOMO CUÉTER, Consejero de Estado, quien no ha resuelto la acción de Nulidad del Acuerdo No. 20161000001276 y…mi petición del 16 de septiembre de 2018”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Narra el actor que nació el 17 de julio de 1952, y que mediante Resolución 000387 del 27 de febrero de 1996 fue nombrado en provisionalidad como Auxiliar Administrativo, grado 5, código 407, en el Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE, cargo que -diceaún desempeña al momento de presentar la tutela. 2.2. Afirma que a la fecha cuenta con 1.958 semanas cotizadas al sistema de Seguridad Social y, además, ostenta la condición de directivo sindical, Presidente

del Sindicato Unitario de Trabajadores del Estado (SUNET) Pasto, por lo tanto se encuentra cobijado con fuero sindical. 2.3. Indica que a través del Acuerdo 20161000001276 del 28 de julio de 2016, modificado por el Acuerdo 20161000001416 del 30 de septiembre del mismo año, la CNCS convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado, entre ellas el Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE. Convocatoria No.426 de 2016. 2.4. Que entre los empleos ofertados se halla el que él desempeña en provisionalidad, no obstante que hizo saber su condición de pre pensionado desde el mismo 2016, y el 27 de noviembre de 2018 presentó petición ante el ente hospitalario, para que se le informara acerca de su situación administrativa laboral y se le garantizara su derecho como pre pensionable. 2.5. Informa que la Asociación de Empleados y Trabajadores de Metrosalud (Asmetrosalud) y la Federación Nacional de Trabajadores al Servicio del Estado (Fenaltrase) presentaron demanda de nulidad en contra de la CNSC, cuestionando la legalidad de los acuerdos de convocatoria del concurso de méritos para proveer las vacantes del personal del sistema de carrera de las mencionadas Empresas Sociales del Estado. Proceso que cursa en la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, radicado 11001-03-25-000-2018-00112-00 (0357-2018), y su ponente es el

Consejero Carmelo Perdomo Cuéter. 2.6. Anota que en su condición de Presidente de SUNET, y coadyuvante en ese proceso de nulidad simple, radicó petición el 16 de septiembre de 2018, solicitando al ponente que con urgencia decidiera la suspensión provisional de la convocatoria 426 de 2016, por estar suscrita únicamente por el presidente de la CNSC, en contravía de lo contemplado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

3. Fundamentos de la acción En esencia, sostiene que con la convocatoria a concurso para proveer empleos de

carrera administrativa en propiedad en las Empresas Sociales del Estado, entre ellos el que él desempeña en provisionalidad, se le vulneran los derechos fundamentales cuyo amparo pretende, porque –en su criteriono se respetó su derecho a una protección laboral reforzada, derivada de su condición de pre pensionado. Que a la fecha cuenta con 1.958 semanas cotizadas y 66 años de edad, por tanto, en su sentir, su empleo no podía haber sido ofertado, e incluso, que en caso de existir listas de elegibles, considera, no puede ser removido sino hasta que Colpensiones le haya reconocido su pensión e incluido en nómina de pensionados. Además, dice que se le debe respetar su fuero sindical. Afirma que el Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE, no le ha dado respuesta a su petición del 27 de noviembre de 2018, y que el Consejero ponente en el proceso de simple nulidad, no ha contestado la solicitud que presentó el 16 de septiembre de 2018.

Con posterioridad a la presentación de la tutela, el actor informó que a través de Oficio I-1118 del 13 de febrero de 2019 le comunicaron que mediante Resolución No. 0287 del 6 de febrero de 2019 fue declarado insubsistente del empleo de Auxiliar Administrativo, grado 5, código 407, por el nombramiento de la señora Bibiana Delgado Córdoba, persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para ese empleo, quien que se posesionó el 14 de marzo de 2019.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. La tutela fue presentada en la ciudad de Pasto y asignada al Juzgado 4º Penal del Circuito de esa ciudad, despacho que mediante proveído 13 de diciembre de 2018 ordenó remitirla al Consejo de Estado (fl.75). Fue recibida en esta Corporación el 14 de enero de 2019 y asignado su conocimiento a la Sección Quinta (fls.77-78). 4.2. Mediante providencia del 17 de enero de 2019, el Consejero ponente de la Sección Quinta admitió la acción de tutela y negó la medida provisional solicitada por el actor (fls.80-81). Posteriormente, mediante proveído del 13 de febrero de 2019, ordenó notificar el auto admisorio a quienes integran las listas de elegibles para proveer los cargos de Auxiliares Administrativos dentro de la Convocatoria 426 de 2016 (fl.136). 4.3. La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (fl.108 y 125), se manifestó por intermedio del Consejero ponente en el proceso de nulidad contra el acto de convocatoria.

En un escrito inicial hizo referencia a los trámites judiciales que tienen prelación legal, entre ellos los de habeas corpus y de tutelas, que dan lugar a la congestión de los demás procesos a su cargo. Y que desde el 30 de noviembre de 2018 el expediente se hallaba a despacho para decidir sobre la solicitud de la medida cautelar. Posteriormente, informó que la solicitud de medida cautelar presentada en el proceso de nulidad, radicado 11001-03-25-000-2018-00112-00, había sido decidida mediante providencia del 30 de enero de 2019. 4.4. La Comisión Nacional del Servicio Civil (fls.117-122) se pronunció a través del Asesor Jurídico. Dijo que se oponía a la solicitud de amparo, porque las actuaciones de esa entidad se hallan conforme a derecho y no ha vulnerado derecho alguno del actor. Solicitó se le desvincule por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que todas las entidades a las que se aplica la Ley 909 de 2004 deben reportar las vacantes definitivas que ostenten en sus plantas de personal, aun cuando estén ocupadas por personas próximas a pensionarse, mujeres en estado de embarazo, madre o padre cabeza de familia, personas con discapacidad laboral o amparados con fuero sindical, ya que el derecho de estos no resulta incompatible con los concursos de méritos. Con relación a los vinculados en provisionalidad, dijo que es a la entidad nominadora a la que le corresponde verificar las situaciones especiales que se presenten. Destacó que el accionante no participó en la convocatoria; y que la

comisión carece de competencia para pronunciarse respecto del fuero sindical que ostentan algunos servidores públicos de las empresas sociales del Estado, que se encuentren nombrados en provisionalidad. 4.5. La Fundación Universitaria del Área Andina (fls.100-107) contestó por medio del Coordinador de Proyectos. Solicitó se desvincule al ente universitario por carecer de competencia frente a lo pretendido por el actor, toda vez que solo es la encargada de atender las reclamaciones que se presenten con ocasión de la convocatoria 426 de 2016 para Empresas Sociales del Estado, adelantada por la CNSC. Hizo referencia a las etapas de la convocatoria, y anotó que el actor no es titular de derecho alguno como resultado del proceso de selección de la convocatoria, ya que no fue aspirante inscrito. 4.6. Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE (fls.127-129) se pronunció a través del Gerente. Dijo que es improcedente esta acción de tutela, ya que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para atacar la legalidad de los actos administrativos que pretende cuestionar a través de este medio constitucional. Luego de hacer referencia a los trámites administrativos del concurso, manifestó que contrario a lo expresado por el accionante, esa entidad no adelanta ningún programa de protección especial o inscripción de retén social, pues esta figura se circunscribe específicamente a los “programas de renovación o reestructuración de la Administración Pública del orden nacional”, por lo que no resulta aplicable al caso concreto. Indicó que dio respuesta a la petición que presentó el actor el 27 de noviembre de 2018, mediante Oficio 11373 del 19 de diciembre de 2018, y que esa respuesta fue

enviada al correo electrónico del señor Erazo Calvache (adjuntó prueba documental).

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 28 de marzo de 2019 (fls.216-229), la Sección Quinta del Consejo de Estado, de una parte, negó la acción de tutela en cuanto a la protección laboral reforzada, al hallar que no tenía la condición de pre pensionado; de la otra, declaró hecho superado en lo que atañe a la falta de pronunciamiento judicial, y a la petición hecha al ente Hospitalario.

En primer lugar, luego de resaltar la primacía el derecho de quienes se hallan en lista de elegible sobre el de quien desempeña un cargo de carrera en provisionalidad, y después de exponer a quién se considera pre pensionado, determinó que el señor Erazo Calvache no tiene esa condición, toda vez que no solo cuenta con el número de semanas cotizadas, sino con la edad, que lo hacen acreedor a derecho pensional (pues a la fecha tiene 1.958 semanas cotizadas y 66 años de edad). Por lo tanto, no lo ampara la protección laboral reforzada que alegó. Adicionalmente, dijo que para la protección del fuero sindical, el actor contaba con medios ante la jurisdicción ordinaria laboral. En segundo lugar, estableció que el Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE, mediante Oficio 11373 del 19 de diciembre de 2018 dio respuesta a la petición del 27 de noviembre de 2018 -debidamente notificada al correo electrónico del actor; y que el Consejero de la Sección Segunda, ponente de la nulidad simple contra el acto de convocatoria al concurso, decidió la solicitud de

medida cautelar mediante providencia del 30 de enero de 2019. Motivo por el cual concluyó que existía hecho superado en relación a estos puntos.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el actor (fls.238-240), para que se revoque y en su lugar se conceda el amparo.

Limitó el argumento de su impugnación a insistir en que se le ha desconocido su protección laboral reforzada, por su condición de pre pensionado. Por lo tanto, solicita se ordene al Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE reubicarlo, hasta tanto se le reconozca su pensión de jubilación y sea incluido en nómina de pensionados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. El caso concreto y su resolución 2.1. En atención a lo que se circunscribe la impugnación, la Sala deberá establecer si, como lo afirma el actor, tiene la condición de pre pensionado, por tanto, con protección laboral reforzada, y en consecuencia, debe concederse el amparo y ordenarse su reubicación hasta tanto le sea reconocida su pensión de

jubilación e incluido en nómina de pensionados; o si por el contrario, debe confirmarse el fallo impugnado, que negó el amparo. 2.2. Aspectos relevantes, que no están en discusión: 2.2.1. El actor nació el 17 de julio de 1952 (fl.15). Significa que tiene 66 años de edad cumplidos. 2.2.2. Desde 1996 ejercía en provisionalidad un cargo de carrera en el Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE, como Auxiliar Administrativo grado 5, código 407. 2.2.3. No participó en el concurso de méritos abierto, que a través de la CNSC se convocó para proveer cargos de carrera en las Empresas Sociales del Estado, entre ellos el empleo que desempeñaba en provisionalidad. (Convocatoria 426 de 2016). 2.2.4. Conforme reporte de Colpensiones, cuenta con 1.958 semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones (fl.22). 2.2.5. Mediante Resolución del 5 de diciembre de 2018, la CNSC conformó lista de elegibles. La señora Bibiana Delgado Córdoba, ocupó el primer lugar para el cargo que en provisionalidad desempeñaba el actor (fl.154). 2.2.6. Mediante Resolución No. 0287 del 6 de febrero de 2019 se nombró a la señora Bibiana Delgado Córdoba y, correlativamente, se declaró insubsistente al señor Erazo (fls.154-156). Mediante Oficio del 13 de febrero del presente año, le comunicaron esa decisión. Quedó desvinculado a partir del 14 de marzo de 2019,

fecha en que se posesionó la señora Delgado (fls.153-156 y fl.184). 2.3. De manera reiterada ha dicho la Jurisprudencia constitucional, que la condición de pre pensionado de un empleado en provisionalidad no le otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Así mismo, ha dicho la Corte Constitucional que tiene la condición de pre pensionado, para efectos de la protección laboral reforzada, quien esté próximo a pensionarse por faltarle tres (3) o menos años para reunir los requisitos para obtener el disfrute de la pensión de jubilación2. Por su parte, ha señalado el Consejo de Estado3 que quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable. Incluso, en sentencia SU-003 de 2018 la Corte Constitucional unificó criterio, en el sentido que no se tiene la condición de pre pensionado, por tanto, no se es beneficiario de protección laboral reforzada, cuando se cuenta con el número mínimo de semanas cotizadas, así no se cuente con la edad.

Textualmente dijo la Corte: “[C]uando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es 2 Así lo señaló la Corte en la sentencia T-693 de 2015, en la que a su vez se cita la sentencia C795 de 2009. 3 Cfr. Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, del 29 de febrero de 2016, radicación 05001233300020120028501, CP. Gerardo Arenas Monsalve. beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”. (Subrayas ajenas al texto transcrito). 2.3.1. Teniendo en cuenta los aspectos relevantes demostrados y lo que ha dicho la Corte Constitucional en relación con los requisitos para ostentar la condición de pre pensionado, para esta Sala resulta evidente, como lo determinó el Juez constitucional de primera instancia, que al señor Oscar Alejandro Erazo Calvache no le asiste protección laboral reforzada, toda vez que no cumple con los requisitos para que se le considere pre pensionado.

Esto, porque para el momento de su desvinculación, no solo contaba con las semanas de cotización sino con la edad establecida en la Ley para el reconocimiento de pensión de jubilación. Más aún, si se tiene en cuenta el criterio que asumió la Corte en la sentencia SU-003 de 2018. Es más, en casos de contornos semejantes al presente, la Sección Cuarta -en su condición de Juez constitucionalya se ha pronunciado4. 2.3.2. Adicionalmente, contrario al planteamiento del accionante, no hay lugar a ordenar su reubicación en otro empleo hasta tanto se le reconozca la pensión e incluya en nómina de pensionados, dado que -en su casono procede

la aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Lo anterior, toda vez que conforme a ese parágrafo y lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, a través de la cual lo declaró condicionalmente exequible, se considera justa causa para dar por terminada la relación legal o reglamentaria con el servidor público, cuando sea proferido el acto de reconocimiento de la pensión por parte del respectivo Fondo de Pensiones y se le haya incluido en nómina de pensionados. Pero en el caso concreto hay un elemento adicional: la desvinculación del señor Erazo Calvache obedeció al nombramiento de lista de elegibles de la persona que ocupó el primer lugar en el concurso de méritos para el empleo que él desempeñaba en provisionalidad. Por lo tanto, no se encuentra en el supuesto contemplado en el mencionado parágrafo. 2.4. En consecuencia, esta Sala confirmará el fallo impugnado, que negó el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar el fallo impugnado, que negó la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4 Tal y como lo hizo en fallos de tutela del 20 y 26 de septiembre de 2018, radicados 2018-0204400 y 2018-00922-01, con ponencia de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero