CE-11001-03-15-000-2019-00135-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN EL AGOTAMIENTO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / SIMPLE NULIDAD - En trámite [El problema jurídico] [c]onsiste en determinar si en el presente caso se cumple el requisito general de subsidiariedad. (…) [C]ontra la decisión proferida por la demandada el 1 de octubre de 2018 procedía el recurso de reposición, del cual no hizo uso razón por la que contó en su momento con otro medio idóneo para controvertir la providencia atacada en la presente solicitud de amparo. De otra parte, es preciso indicar que en el caso objeto de estudio el proceso de simple nulidad se encuentra en trámite por lo que el actor goza de otro mecanismo de defensa judicial en curso, al no existir una decisión definitiva no podría concluirse que ya se agotaron todos los mecanismos de defensa para la defensa de los intereses del actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00135-00(AC)

Actor: MELKIS KAMMERER KAMMERER Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Decide la Sala la acción de tutela presentada, en nombre propio, por el señor Melkis Kammerer Kammerer contra el Consejo de Estado Sección Primera, de

conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Del confuso escrito de tutela se entiende que el demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerado el derecho al acceso de agua potable. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: pretendo con esta ACCIÓN DE TUTELA como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable a la población desplazadas (sic) a los niños, enfermo, discapacitado, anciano, en fin a todos los sujetos de protección constitucional CONTRA LA SECCIÓN

PRIMERA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO QUE SE REVOQUE LA SENTENCIA DEL PRIMERO DE OCTUBRE DEL 2018, POR MEDIO DE LA CUAL LA Sala PRIMERA de lo contencioso administrativo negó la suspensión provisional DEL ARTICULO 37 parágrafo primera de la resolución 108 de 1997 expedida por La Comisión de Regulación de Energía y Gas. Por medio de la cual la Comisión modifica y desarrolla ilegalmente Y SIN TENER COMPETENCIA el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 otorgándole funciones legislativa y competencia a las empresas de SERVICIOS PUBLICOS, para que ella misma determinaran (sic) el porcentaje de aumento de un mes a otro para que pueda existir un alto consumo y así los usuarios puedan reclamar por los cobros excesivos ESPECIALMENTE A LA EMPRESA ELECTRICARIBE QUE DESDE que empezó a prestar el servicio en la costa, electro costa, que era la comercializadora que presta el servicio tenía un porcentaje de

desviación significativa del 20%, de donde la empresa Electricaribe asumió la prestación del servicio en 1998, continuo este con este mismo porcentaje del 20% hasta el año 2012, pero señores magistrados, la empresa Electricaribe de forma unilateral, aumento este porcentaje, que era del 20% lo aumento al 400% pero yo denuncie ante la comisión de regulación de energía y gas la empresa los disminuyo al 370% sin autorización de los usuarios donde señores magistrados desde esa fecha hasta el día de hoy, solo un 10% de la petición (sic) por alto consumo son fallada (sic) a favor de los usuarios y el 90% es en contra, de donde este aumento violo los principios de proporcionalidad, razonabilidad, legalidad y tipicidad, como los principios de buena fe confianza legítima y seguridad jurídica, de donde esta facultad dada por la comisión de regulación de energía y gas a la empresa para determinen(sic) el porcentaje de la deviación(sic) significativa en los contratos de condiciones uniforme, viola el estado social de derecho y el bloque de constitucionalidad y los precedente (Sic) establecidos por la cortes(sic) Constitucional en sentencias 263/13 y C-1162/00 al ratificar que la LEY 142 DE 1994 TIENE RESERVA DE LEY, y solo y solamente solo el congreso estas (sic) facultado para modificarla con fundamento a los artículos 1,2,29,150 numerales 1,21,23,189 numeral 11,210,227,228,365 al 370 de la Carta Política y los precedentes de la Cortes (sic) Constitucional el consejo de estado en las sentencias T-720 DEL 2005, SU B1010 DEL 2008, T-236 DEL

2003, T-558 DEL 2006, T-292 DEL 2006, C-263 DEL 2013 SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO No.26520 DEL 30 DE JULIO DEL 2008, por ese motivo solicito señores magistrados de la sala plena del consejo de estado revocar dicha sentencia y en su lugar conceder la suspensión provisional del parágrafo primero del artículo 37 de la resolución 108 de 1997, por ser una clara vía de hecho por violación directa de la constitución la ley y del precedente de las cortes constitucional y el consejo de estado así mismo porque estudio un hecho diferente al que yo estoy demandando, debido que la Sala primera, habla de la facultad que tiene la comisión para establecer la tarifa , de donde una cosa es la tarifa y otra muy distinta es el porcentaje de desviación significativa, dicho por contajes (sic) solo lo puede establecer el congreso de Colombia por tener la ley 142 de 1994 reserva de ley y se tutelen mis derechos fundamentales y los derechos fundamentales de las personas que son sujetos de protección constitucional, que se encuentran vulnerables ante la empresa de servicios públicos especialmente en la costa por la empresa Electricaribe debido a que si un usuario de estrato uno paga por el mes de octubre de 2018, $50.000 por el mes, para que la empresa Electricaribe pueda revisarle el consumo del mes de noviembre de 2018, debe venirle la factura para pagar el mes por $180.000, ósea un aumento del 370%, viola la capacidad de pago de este pobre usuario, hace sus reclamos , pero todo en vano por este motivo a diario en la empresa Electricaribe solo Valledupar llegan hasta 500 quejas diarias, y en los corregimientos y veredas y municipios

pequeños que no existe oficina de Electricaribe sufren las consecuencias y por eso siempre viven sin el servicio de energía, así mismo señores magistrados si me encuentro legitimado para accionar acciones de tutela conforme la facultad otorgada por los artículos 60 al 64 de la ley de mecanismo de participación ciudadana 1757 del 2015. SEGUNDO QUE EL CONSEJO DE ESTADO SI CONCEDES (sic) medida cautelar oficiar de inmediatamente a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios para que se abstenga de fallar los recursos de apelación que actualmente existen en dicha Súperservicios que son más de DOS MILLONES 200000 en toda la costa, donde más del 99.99% salen a favor de la empresa Electricaribe debido a que para que exista un alto consumo de un mes a otro tiene que aumentar un 370% ósea si yo hoy mes de octubre me llega una factura de mil kilovatios para que exista una desviación significativa y la empresa lo revise tiene que llegar en el mes de noviembre del siguiente mes 37000 kilovatios NI MANDRAQUE EL MAGO se gana una señor magistrado. TERCERO le solicito también la suspensión provisional o aplicar la excepción de inconstitucionalidad de acuerdo al artículo 4 de la constitución la cláusula 39 del contrato de condiciones uniforme de la empresa Electricaribe que aumentó el 370% por desviación significativa de donde actualmente existen más de 2000000 de recurso en trámite ante la superintendencia de servicios públicos donde más del 99.99% saldrán en contra de los usuarios, perdiendo millonarias sumas de

dinero y a favor de empresas donde los usuarios o pagan o se quedan sin el servicio de energías.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 El señor Melkis Kammerer Kammerer presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad con solicitud de suspensión provisional, contra el parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución 108 del 3 de julio de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”. 2.2 El conocimiento del proceso correspondió a la Sección Primera del Consejo de Estado que en providencia del 8 de noviembre de 2017, admitió la demanda, ordenó las notificaciones pertinentes y corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional. 2.3 En providencia del 1º de octubre de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado ordenó estarse a lo resuelto en la providencia del 25 de mayo de 2018, que denegó la solicitud de suspensión provisional, toda vez que en 1 Folios 26, 27 y 28 del expediente de tutela. esa misma Sección cursa el proceso de nulidad identificado con número de radicación 11001-03-24-000-2016-00589-01, con identidad de sujetos procesales, objeto y causa. 2.4 Contra dicha providencia el actor no interpuso recurso de reposición, y a la

fecha el proceso de simple nulidad continua en trámite.

3. Argumentos de la tutela Del confuso escrito de tutela se extrae que lo pretendido por el actor es dejar sin efecto la providencia del 1º de octubre de 2018 y en su lugar decretar la medida de suspensión provisional, pues a su juicio se desconocieron múltiples sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado lo que constituye una violación directa de la constitución.

4. Trámite previo Mediante auto del 17 de enero de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Nación – Ministerio de Minas y Energía, como terceros interesados de los resultados de la presente acción dado que fueron parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

5. Oposiciones El Consejero de Estado Oswaldo Giraldo López, en calidad de ponente de la decisión atacada indicó que tras hacer un esfuerzo por entender los planteamientos fácticos y jurídicos esgrimidos por el actor, concluyó que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional lo cual hace abiertamente improcedente el estudio de la misma.

Además, adujo que el demandante no agotó los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios contra la providencia que pretende dejar sin efecto, procedía el recurso de reposición de conformidad a los artículo 242 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por lo anterior solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela.

6. Intervención de terceros con interés El apoderado de la Nación – Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREGafirmó que el demandante aduce un perjuicio irremediable que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. Sin embargo, no lo probó ni siquiera de manera sumaria, no aportó prueba alguna que soporte que la Comisión no tenía competencia para regular lo dispuesto en el artículo 37 parágrafo 1º de la Resolución CREG 108 de 1997.

Conforme a los argumentos expuestos solicitó negar la presente acción de tutela. El apoderado de la Nación - Ministerio de Minas y Energía manifestó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad, pues dentro del escrito inicial no hay hechos que le sean atribuibles al Ministerio. Solicitó que se denieguen las pretensiones de la presente acción. 2 Folio 37 del expediente de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Dada su naturaleza subsidiaria, la tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para reclamar la protección de los derechos fundamentales

invocados o, en su defecto, cuando es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o si, por el contrario, existen otros medios que permiten solicitar la protección de los derechos fundamentales del actor. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional, en sentencia SU-263 de 20153, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de

particular consideración por parte del juez de tutela."4 El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela reconoce que el sistema jurídico permite a las personas valerse de otros medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de los derechos5. En todo caso, Si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, lo cierto es que el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre alguna de las siguientes circunstancias: (i) que el otro medio de defensa no es idóneo ni eficaz, (ii) que 3 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 4Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. puede ocurrir un perjuicio irremediable o (iii) que el accionante es sujeto de especial protección constitucional. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que

son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

2. Problema jurídico Consiste en determinar si en el presente caso se cumple el requisito general de subsidiariedad.

En caso afirmativo, se procederá a analizar: si el Consejo de Estado, Sección Primera vulneró los derechos fundamentales reclamados por el señor Melkis Kammerer Kammerer, al negar la solicitud de suspensión provisional del parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución No. 108 de 1997, “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.

3. Caso concreto En el presente caso el demandante, aseguró que el Consejo de Estado, Sección primera, incurrió en violación directa de la constitución y en desconocimiento de múltiples precedentes de la Corte Constitucional, sin embargo, no argumentó por qué la providencia endilgada incurrió en los defectos alegados.

Esta Corporación se ha referido al deber del actor de desarrollar el cargo de tutela, expresando razonablemente los defectos en los que, en su criterio, incurrió la autoridad judicial accionada. En el mismo sentido, se ha sostenido la importancia de fundamentar de qué manera las circunstancias alegadas constituyen una violación o amenaza de los derechos fundamentales respecto de los cuales invoca la protección constitucional, más aún cuando se cuestiona un pronunciamiento de

una Alta Corte. Con base en ello, le corresponde al actor identificar de manera razonable la situación por la que, a su juicio, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales, lo que supone la exigencia de una carga mínima de la argumentación. Esa carga argumentativa mínima materializa el carácter excepcional de la acción de tutela y resulta necesaria para que el juez de tutela pueda comprender con suficiente claridad y de manera precisa, el debate constitucional que pone de presente el accionante en torno a la vulneración de las garantías fundamentales invocadas. Sin perjuicio de lo expuesto, en el presente caso la Sala observa que además de que no se cumple con la carga mínima argumentativa que haga procedente el estudio de la solicitud de amparo, no se cumple el requisito general de subsidiariedad, pues el demandante cuenta con otros medios de defensa efectivos para la protección de sus derechos. En primera medida, contra la decisión proferida por la demandada el 1º de octubre de 2018 procedía el recurso de reposición6, del cual no hizo uso razón por la que contó en su momento con otro medio idóneo para controvertir la providencia atacada en la presente solicitud de amparo. De otra parte, es preciso indicar que en el caso objeto de estudio el proceso de simple nulidad se encuentra en trámite por lo que el actor goza de otro mecanismo de defensa judicial en curso, al no existir una decisión definitiva no podría concluirse que ya se agotaron todos los mecanismos de defensa para la defensa de los intereses del actor. No es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio pues no está

probado dentro del expediente estar en presencia de un perjuicio irremediable, solo se encuentra acreditado la existencia de un proceso de nulidad simple donde se estudia la posible ilegalidad de un acto judicial de efectos generales, erga omnes, impersonal y abstracto. No se observa una solicitud de restablecimiento del derecho de una persona en particular, con efectos inter partes del cual se pudiera derivar un perjuicio irremediable para el actor. No obstante, como se indicó previamente, se presentan casos excepcionales en los que a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es posible que el juez de tutela realice un análisis de fondo del asunto. Pues, la existencia de un medio judicial ordinario no significa automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En el caso, sin embargo, no se configuran los eventos excepcionales descritos, porque el medio de control de simple nulidad es el escenario que la ley contempla para los debates que surjan alrededor de un acto como el controvertido. Justamente, el ordenamiento jurídico señala que la vía procesal para controvertir actos de naturaleza general es aquel. Por consiguiente, la defensa sobre su legalidad también debe surtirse en ese marco y no en desarrollo de un mecanismo excepcional como lo es la acción de tutela. En razón de lo anterior, concluye la Sala que la solicitud de amparo es improcedente porque no cumple con el requisito de subsidiaridad y en esa medida, se declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Melkis Kammerer Kammerer contra el Consejo de Estado, Sección Primera. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Melkis Kammerer Kammerer contra el Consejo de Estado, Sección Primera, acorde con lo expuesto en la parte considerativa.

2. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para 6 Artículo 242. Reposición Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. lo de su cargo.

3. Notificar esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ