CE-11001-03-15-000-2019-00137-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIETO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD PROCESAL - Medio de defensa idóneo cuando el Juez omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria En el presente caso, la parte actora pidió que se decretaran de oficio los registros civiles allegados con el recurso de apelación; no obstante, el juez omitió efectuar pronunciamiento al respecto, pues no se pronunció al respecto. Ante dicha omisión, los demandantes pudieron proponer una nulidad procesal con fundamento en la causal 5ª consagrada en el artículo 133 del Código General del Proceso, (…) Adicionalmente, pudieron instaurar recurso de reposición en contra del auto mediante el cual el juez natural ordenó correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, pues fue a través de dicha decisión que se culminó con la etapa previa al fallo, dentro de la cual debía realizarse un pronunciamiento sobre las pruebas en segunda instancia. Así las cosas, se advierte que pese a que los demandantes tenían otros mecanismos de defensa judicial para obtener el decreto, en segunda instancia, de los medios probatorios que echan de menos, como lo son los registros civiles aportados con el recurso de apelación, ellos no hicieron uso del mismo; es más, ni siquiera radicaron memorial en el que pusieran en conocimiento del juez natural de segundo grado la omisión de decisión en cuanto a la petición de las pruebas, sino que dejaron vencer el término de traslado para alegar de conclusión sin efectuar pronunciamiento algo.

(…) Por ende, los tutelantes no cumplieron con el requisito de subsidiariedad, razón por la cual se declarará improcedente el amparo.

FUENTE FORMAL: DECRETOS 2591 DE 1991 / DECRETO 1983 DE 2017 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 - CAUSAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00137-00(AC)

Actor: ANDRÉS MAURICIO RODRÍGUEZ POVEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el señor Andrés Mauricio Rodríguez Poveda, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Por escrito radicado el 14 de enero de 2019 en la Oficina de Correspondencia de esta Corporación, el señor Andrés Mauricio Rodríguez Poveda, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela en contra del Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, el cual

consideró vulnerado con la expedición de las sentencias de 12 de junio de 2015 y de 5 de julio de 2018, proferidas por dichas autoridades judiciales dentro del medio de control de reparación directa 73001-33-33-009-2013-00778-01, instaurado por el actor en contra de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional. Pidió que se dejen sin valor y efecto tales providencias y se ordene a las accionadas proferir decisiones de reemplazo.

2. Hechos Ante la falta de precisión, la Sala extrae los siguientes supuestos fácticos que sirvieron de base a la acción: El señor Andrés Mauricio Rodríguez Poveda, junto a su núcleo familiar, instauraron demanda de reparación directa en contra de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, con el fin de obtener el reconocimiento de los perjuicios generados con las lesiones y padecimientos sufridos por él en ejercicio del servicio militar obligatorio.

Lo anterior, con sustento en que él fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio en calidad de soldado campesino el día 23 de enero de 2010, fecha en la cual se encontraba en buenas condiciones de salud conforme a los exámenes de ingreso practicados, pero dadas las actividades físicas efectuadas con ocasión del servicio comenzó a padecer dolores musculares en el área testicular, lo que desencadenó en “varicocele izquierdo” y “quiste en epidídimo”, razón por la cual el 14 de julio de 2010 le fue adelantada intervención quirúrgica con incapacidad médica de 20 días, e incapacidades parciales frente a ciertas actividades físicas.

El origen del daño se hizo radicar en que a pesar de los padecimientos y de la existencia de la mencionada incapacidad, el demandante fue sometido al ejercicio de actividades físicas que agravaron su estado de salud, lo que culminó con una lesión irreversible denominada “orquigalgia crónica bilateral”, que le generó una incapacidad laboral del 12.5% y calificación de “no apto” para el servicio. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 12 de junio de 2015, a través de la cual condenó a la entidad demandada al pago de perjuicios materiales (lucro cesante consolidado y lucro cesante futuro), morales y por daño a la vida en relación a favor del señor Andrés Mauricio Rodríguez Poveda, y denegó las demás pretensiones de la demanda, en especial en cuanto al reconocimiento de perjuicios a su núcleo familiar. Dicha providencia fue confirmada en su integridad por el Tribunal Administrativo del Tolima el 5 de julio de 2018, con fundamento en que se encontró acreditado el daño alegado por la parte actora, pero no se probó el parentesco de la víctima con los demás demandantes, lo que no daba lugar a reconocer perjuicios a estos.

3. Sustento de la petición Informó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, puesto que se negó el reconocimiento de los perjuicios solicitados por su núcleo familiar por falta de prueba del parentesco, y pese a que al apelarse la sentencia de primera instancia se allegaron las respectivas pruebas que lo acreditaran, esto es, los registros civiles,

no se decretó dicha prueba de oficio ni se tuvo en cuenta en el fallo de segunda instancia. Adujo el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de 16 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro del expediente 11001-03-15-000-2018-00616-01, la cual es aplicable al presente caso.

4. Trámite de la solicitud de amparo Por auto de 17 de enero de 2019, se admitió la solicitud de amparo, se ordenó notificar al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué y al Tribunal Administrativo del Tolima, y se dispuso la vinculación de los señores Kevin Julián Rodríguez Espinosa, Daniel Mateo Rodríguez Fajardo, Doris Poveda Vargas y Jesús Antonio Rodríguez Mora, al igual que al Misterio de Defensa y al Ejército Nacional, en calidad de terceros interesados, con el fin de que en el término de tres (3) días, contestaran la demanda.

5. Argumentos de defensa 5.1. La juez Novena Administrativa del Circuito de Ibagué manifestó que la sentencia de primera instancia se fundó en el análisis del marco jurídico aplicable, por lo que no lesionó el debido proceso del actor. 5.2. El Tribunal Administrativo del Tolima, a través del magistrado ponente de la decisión cuestionada, adujo que el fallo de segunda instancia confirmó la negativa de perjuicios al núcleo familiar del actor, porque si bien se aportaron los registros civiles de nacimiento que pretendían acreditar parentesco, esto se efectuó por fuera de las oportunidades probatorias que consagra el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no era posible decretarlos de oficio en segunda instancia, pues no se estaba ante un punto que generara duda y la parte actora pretendía subsanar su propia incuria al omitir una carga que le correspondía a esta. 5.3. El Ministerio de Defensa, por conducto del coordinador del Grupo Contencioso Constitucional, adujo que la parte actora pretendía subsanar los errores y la carencia de material probatorio haciendo uso de esta acción. 5.4. Los demás vinculados guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1983 de

2017.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si en el presente evento el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima lesionaron el derecho fundamental al debido proceso del actor, con la expedición de las sentencias de 12 de junio de 2015 y de 5 de julio de 2018, proferidas por dichas autoridades judiciales dentro del medio de control de reparación directa 73001-33-33-009-2013-00778-01, instaurado por el actor en contra de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional.

Para tal efecto, se analizará si el amparo cumple con los requisitos de procedencia adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales y, superado ello, si las accionadas incurrieron en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente, al omitir el decreto de las pruebas que

demostraban el parentesco del actor con los demás demandantes, lo que generó la negativa de perjuicios a estos últimos.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121, se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2, bajo los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que 1 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en

presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”3. La Corporación ha modificado su criterio en relación al tema y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia4 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En tales condiciones, se verificará en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y

eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir 3 Ídem. 4 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para comenzar el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la acción cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues las decisiones y actuaciones censuradas fueron proferidas dentro del proceso de reparación directa 73001-3333-009-2013-00778-01, instaurado por el actor y otros, en contra de la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional.

También se cumple con el requisito de inmediatez5, toda vez que la sentencia de segunda instancia fue emitida el 5 de julio de 20186, se notificó vía correo electrónico el 13 de julio de 2018 a cada una de las partes y cobró ejecutoria el 18 de julio de 2018, por lo que al haberse radicado la acción de la referencia el 14 de enero de 2019 se considera que fue ejercida en un plazo razonable7. Sin embargo, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, tal y como pasa a exponerse. El aludido presupuesto de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales hace mención al agotamiento de todos los mecanismos de defensa judicial que la parte actora tenga a su alcance, tal y como se precisó en párrafos anteriores. En el presente caso, la parte actora alegó defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente, ya que el Tribunal Administrativo del Tolima no tuvo en cuenta los registros civiles aportados con la apelación contra el fallo de primera instancia, que demostraban parentesco entre el actor y su núcleo familiar, pues confirmó la decisión de denegar los perjuicios de sus familiares. El primero de tales defectos se hizo consistir en que el tribunal en mención debió haber decretado de oficio los mencionados documentos y, el segundo, hizo referencia a la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, 5 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el

hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. 6 Folios 334 a 347, expediente ordinario. 7 Sobre este presupuesto, la Sala Plena de esta Corporación acogió el plazo de seis (6) meses “para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.” Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia de agosto cinco (05) de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Subsección “A”, dentro del radicado 11001-03-15-000-2018-00616-01, la cual, según indica, se adecúa a su caso en tanto trata acerca de la facultad oficiosa del juez para decretar pruebas. Revisado el expediente correspondiente al proceso de reparación directa objeto de controversia, se observa que la parte actora instauró recurso de apelación contra el fallo de 12 de junio de 2015, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del

Circuito de Ibagué, y con el escrito adjuntó los registros civiles de Kevin Julián Rodríguez Espinosa y Daniel Mateo Rodríguez Fajardo. Dicho recurso fue concedido por la juez Administrativa en audiencia de conciliación realizada el 7 de julio de 2015, y se admitió por auto de 24 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, providencia en la que no dispuso orden adicional a la admisión y la cual quedó ejecutoriada el 30 de julio de 2015 sin que las partes manifestaran algo al respecto. El 5 de agosto de 2015, dicha Corporación emitió auto en el que corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión dentro del término de 10 días, conforme al artículo 247 de la Ley 1437 de 2011; dentro del término otorgado, las partes guardaron silencio. Según se tiene, en el escrito de apelación, el cual se encuentra visible a folios 267 a 291 del expediente de reparación directa de que se trata, la parte actora manifestó: “(…) nótese que los documentos allegados con el presente escrito, dejan ver al Juzgador la “VERDAD” del parentesco que existe entre los demandantes, lo que en ultimas (sic) incide directamente sobre la decisión a adoptar, es por ello, que les solicito respetuosamente a los Honorables Magistrados, que incorporen como prueba de oficio, los documentos allegados y se dé el respectivo valor probatorio a los mismos (…)”. (Subrayado fuera del texto, negrillas propias del texto). De conformidad con el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, normativa aplicable al proceso de reparación directa en cita, “(…) Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código (…)”. Tratándose del decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, la misma norma previó que: “(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta

(…)”. De acuerdo con la norma en cita, las pruebas que se practiquen en segunda instancia deben ser solicitadas en el término de ejecutoria del recurso y le

corresponderá al juez de segunda instancia valorar si hay lugar a su decreto, eso es, si se configura alguno de los cinco casos previstos por el Legislador. Ahora bien, en el caso de las pruebas de oficio el artículo 213 ibídem estipuló que “(…) En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes (…)”. Quiere decir lo anterior, que antes de proferida la sentencia de segunda instancia el juez debió haber decretado las pruebas solicitadas por las partes o las que él considerara que debían practicarse, en uso de su facultad oficiosa prevista por el artículo antes trascrito. En el presente caso, la parte actora pidió que se decretaran de oficio los registros civiles allegados con el recurso de apelación; no obstante, el juez omitió efectuar pronunciamiento al respecto, pues no se pronunció al respecto. Ante dicha omisión, los demandantes pudieron proponer una nulidad procesal con fundamento en la causal 5ª consagrada en el artículo 133 del Código General del Proceso, según el cual: “(…) ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria

(…)”. Adicionalmente, pudieron instaurar recurso de reposición8 en contra del auto

mediante el cual el juez natural ordenó correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, pues fue a través de dicha decisión que se culminó con la etapa previa al fallo, dentro de la cual debía realizarse un pronunciamiento sobre las pruebas en segunda instancia. Así las cosas, se advierte que pese a que los demandantes tenían otros mecanismos de defensa judicial para obtener el decreto, en segunda instancia, de los medios probatorios que echan de menos, como lo son los registros civiles aportados con el recurso de apelación, ellos no hicieron uso del mismo; es más, ni siquiera radicaron memorial en el que pusieran en conocimiento del juez natural de segundo grado la omisión de decisión en cuanto a la petición de las pruebas, sino que dejaron vencer el término de traslado para alegar de conclusión sin efectuar pronunciamiento algo. De hecho, solo con el ejercicio de esta acción ellos manifestaron que el Tribunal Administrativo del Tolima no decretó de oficio las pruebas solicitadas, e invocaron el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de 16 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro del expediente 11001-03-15-000-2018-00616-01 por tal motivo. Por ende, los tutelantes no cumplieron con el requisito de subsidiariedad, razón por la cual se declarará improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO.- Declárase improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Andrés Mauricio Rodríguez Poveda, por las razones analizadas en precedencia. 8 Consagrado en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, de la siguiente forma: “ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.”. SEGUNDO.- Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si en el término de tres (3) días siguientes a su notificación no fuere impugnada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria. CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente allegado en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado Aclara voto