CE-11001-03-15-000-2019-00146-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA AUTO QUE SUSPENDIÓ PROVISIONALMENTE LA CONVOCATORIA 429 DE 2016 – Departamento de Antioquia / INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE SÚPLICA – Contra el auto que decretó la suspensión / MEDIO ORDINARIO DE DEFENSA JUDICIAL EN CURSO – El accionante puede intervenir / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Por existencia de medio de defensa idóneo y eficaz En el sub lite, la actora cuestiona el auto del 17 de mayo de 2018, dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que suspendió provisionalmente los Acuerdos CNSC 20161000001356 de 2016 y CNSC 20161000001406 de 2016, mediante los que la CNSC efectuó la Convocatoria 429 de 2016, (…) para la provisión de empleos de carrera de algunas entidades del departamento de Antioquia; y la Resolución 2016010037205 de 2016, mediante la que ese ente territorial dispuso el recaudo de recursos para financiar la convocatoria. (…) En tal sentido, el [tutelante] está facultado para solicitar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que lo tenga como coadyuvante de la parte demandada en el proceso de nulidad, esto es, que sea integrada a la litis en ese trámite. Una vez se le reconozca esa calidad, podrá plantear los argumentos que busca hacer valer a través de la acción de tutela, para defender la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. No obstante, de acuerdo con el oficio del 5 de febrero de 2019,

suscrito por el secretario de la Sección Segunda de esta corporación, la [tutelante] no ha presentado ninguna intervención en el proceso de nulidad. Es decir, que la actora no ha acudido al mecanismo ordinario y eficaz para la defensa de sus derechos, y pretende hacer valer sus argumentos a través de esta acción constitucional. (…) En conclusión, la acción de tutela es improcedente porque la demandante cuenta con otro medio para la defensa de sus derechos, esto es, el proceso de nulidad que actualmente cursa en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que se discute la legalidad de los Acuerdos CNSC 20161000001356 de 2016 y CNSC 20161000001406 de 2016, y de la Resolución 2016010037205 de 2016, correspondientes a la Convocatoria 429 de 2016. Para la Sala, ese medio de defensa resulta suficientemente eficaz para la defensa de los derechos invocados en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00146-00(AC)

Actor: GLEINDY CATALINA POSSO VIDARTE

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTROS La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Gleindy Catalina Posso Vidarte contra el auto del 17 de mayo de 2018, dictado por el Consejo de

Estado, Sección Segunda, Subsección A, que suspendió provisionalmente los efectos de varios actos administrativos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y el departamento de Antioquia, con el objeto de adelantar el concurso abierto de méritos para la provisión de empleos del sistema general de carrera administrativa de algunas entidades públicas de ese ente territorial.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Gleindy Catalina Posso Vidarte solicitó la protección de los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1:

1. Amparar los derechos expuestos en el escrito de esta acción de Tutela.

2. Que se me integre como parte de la Litis en este proceso.

3. Que se revoque de forma inmediata la medida cautelar decretada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia del 17 de mayo de 2018, que consistió en decretar la suspensión provisional de los acuerdos por los cuales se convocó a concurso abierto de méritos, convocatoria 429 Antioquia, en tanto afecta mi derecho a continuar participando por un empleo público en el Departamento de Antioquia – Alcaldía Municipal de Itagüí, Profesional universitario – grado 1, OPEC 34892, mediante concurso de Méritos.

4. Que como consecuencia de lo anterior, se dé continuidad efectiva a la convocatoria 429 de 2016, con el objeto de que, no solamente se ofrezca debida respuesta a las reclamaciones aún pendientes de resolver, sino que

se surta la etapa de valoración de Antecedentes y publicación de listas de elegibles para la provisión de los cargos de esta convocatoria.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Gleindy Catalina Posso Vidarte se inscribió en la Convocatoria 429 de 2016, efectuada por la CNSC, mediante el Acuerdo CNSC 20161000001356 del 12 de agosto de 20162, correspondiente al concurso abierto de méritos para

proveer empleos de carrera de algunas entidades públicas del departamento de Antioquia, para el cargo de profesional universitario, grado 1, código 219, de la Alcaldía de Itagüí. 2.2. En ejercicio del medio de control de nulidad, el departamento de Antioquia solicitó la nulidad y suspensión provisional de: (i) los Acuerdos CNSC 20161000001356 del 12 de agosto de 2016 y CNSC 20161000001406 del 29 de 1 Folios 8-9. 2 «Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de algunas de las entidades públicas del Departamento de Antioquia ‘Convocatoria 429 de 2016Antioquia’». septiembre de 20163, suscritos por el presidente de la CNSC, (ii) la Resolución 20162010034365 del 28 de septiembre de 2016, que resolvió la solicitud de revocatoria directa interpuesta contra el primero de los acuerdos mencionados, y (iii) la Resolución 2016010037205 del 18 de octubre de 2016, mediante la que el

departamento de Antioquia dispuso el recaudo de recursos para financiar el concurso. 2.3. El proceso correspondió al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que, mediante providencia del 17 de mayo de 20184, decretó la suspensión provisional de los Acuerdos CNSC 20161000001356 de 2016 y CNSC 20161000001406 de 2016, y de la Resolución 2016010037205 de 2016, con fundamento en que la CNSC había iniciado el concurso de manera unilateral, y sin tener en cuenta la realidad financiera de las entidades cuyos cargos fueron objeto de convocatoria. Por otro lado, denegó la suspensión de la Resolución 20162010034365 de 2016, que resolvió la solicitud de revocatoria directa, porque la entidad demandante no expuso ningún argumento contra ésta. 2.4. La CNSC y varios ciudadanos que solicitaron ser tenidos como coadyuvantes de esa entidad, interpusieron recurso de súplica contra el auto del 17 de mayo de 2018 y, mediante providencia del 7 de marzo de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado lo revocó, al considerar que si bien los actos enjuiciados no contienen la firma del gobernador de Antioquia ni de los representantes de los demás entes territoriales involucrados, eso no genera una irregularidad sustancial que conlleve a su nulidad.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La señora Gleindy Catalina Posso Vidarte manifestó que, de acuerdo con las declaraciones realizadas ante los medios de comunicación por algunos miembros de Concejo de Medellín, lo que buscó el departamento de Antioquia al interponer

la demanda de nulidad contra los actos administrativos del concurso público de méritos fue proteger a las personas que ocupan en provisionalidad los empleos de carrera ofertados. 3.1.1. Sostuvo que la Corte Constitucional, en la sentencia T-147 de 2013, dejó en claro que las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa no tienen la misma estabilidad laboral de quienes han superado los concursos de méritos. Que sus derechos se restringen a que el acto que dispone el retiro sea motivado, como garantía de los derechos de defensa y contradicción. 3.2. Alegó que la providencia del 17 de mayo de 2018, objeto de tutela, que suspendió provisionalmente la Convocatoria 429 de 2016, defraudó la confianza que tenía la demandante en que se le respetaran los derechos y expectativas, pues, a pesar de que superó las pruebas, no pudo continuar con las demás etapas establecidas en el acuerdo que convocó al proceso de selección, que es la norma reguladora del concurso y obliga a la administración y a los participantes.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 23 de enero de 20195, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Como 3 Que modificó parcialmente el Acuerdo 20161000001356 del 12 de agosto de 2016. 4 Bajo la radicación 11001-03-25-000-2016-01071-00 (4780-2016). 5 Folio 17.

terceros con interés, ordenó notificar al gobernador de Antioquia, a la CNSC, a los terceros y coadyuvantes reconocidos en el proceso de nulidad, y a los participantes de la Convocatoria 429 de 2016. 4.2. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a la autoridad judicial demandada y a los terceros con interés6.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A7, que profirió la providencia el auto del 17 de mayo de 2018, alegó que la tutela es improcedente para solicitar la vinculación a los procesos ordinarios. Que, además, la Corporación ya resolvió la medida cautelar, las solicitudes de aclaración y corrección, y concedió el recurso de súplica contra la providencia objeto de controversia.

6. Intervención de terceros 6.1. Por intermedio de apoderada judicial, el departamento de Antioquia8, demandante del proceso de nulidad, alegó que la acción de tutela es improcedente, porque el demandante tiene a su alcance un mecanismo ordinario de protección eficaz, aunque no especificó cuál. 6.1.1. Señaló que la CNSC, mediante oficio del 18 de julio de 2016, requirió al ente territorial que aprobara el acuerdo de la convocatoria al concurso de méritos y certificara la Oferta Pública de Empleos Convocados (OPEC). Lo anterior, en atención a que el secretario de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del

ente territorial, mediante oficio del 15 de julio de 2016, presentó varias objeciones a la convocatoria, relacionadas, en especial, con la situación financiera que afrontaba la entidad. 6.1.2. Que, a su juicio, el Acuerdo CNSC 20161000001356 de 2016 se encuentra viciado de nulidad, porque, de conformidad con el concepto del 19 de agosto de 20169, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la CNSC no tiene competencia para convocar autónomamente a concursos públicos de méritos, para afectar el presupuesto de otras entidades ni cobrarles coactivamente los recursos que éstas tuvieran que destinar para esos procesos de selección. 6.1.3. Que la demanda de nulidad tuvo como fundamento el artículo 31 de la Ley 909 de 200410, que establece que la convocatoria al concurso debe ser suscrita por la CNSC y la entidad en la que se encuentren los cargos a proveer, deber que no se cumplió en el Acuerdo CNSC 20161000001356 de 2016, que no fue suscrito por los representantes legales de las entidades cuyos empleos se convocaron. 6 Folios 18 a 22 y 33. 7 Folio 45. 8 Folios 26 a 29 y 39 a 42. 9 Consejero ponente: Germán Alberto Bula Escobar, bajo la radicación número: 11001-03-06-0002016-00128-00(2307). 10 Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio

Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. (…). 6.1.4. Que el departamento no pretende entorpecer la Convocatoria 429 de 2016 ni transgredir los derechos fundamentales de los participantes, lo que se corrobora porque la demanda de nulidad se instauró el 9 de noviembre de 2016, cuando todavía no se había iniciado la etapa de inscripciones. 6.2. El asesor jurídico de la CNSC11 sostuvo que, en cumplimiento de la providencia del 17 de mayo de 2018, suspendió el concurso de méritos, pero interpuso el recurso de súplica, que se encuentra pendiente de ser resuelto. Además, explicó todas las actuaciones adelantadas hasta el momento en la Convocatoria 429 de 2016, y mencionó el monto de los recursos que se han invertido.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201212, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la

sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha

establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una 11 Folios 46 a 48. 12 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 13 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»14.

2. Caso concreto 2.1. Antes de efectuar cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la tutela cumple con el requisito de subsidiariedad. 2.1.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.1.2. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó15: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la

transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance dla actora, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.1.3. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.2. En el sub lite, la actora cuestiona el auto del 17 de mayo de 2018, dictado por

el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que suspendió provisionalmente los Acuerdos CNSC 20161000001356 de 2016 y CNSC 20161000001406 de 2016, mediante los que la CNSC efectuó la Convocatoria 429 de 2016, correspondiente al concurso público de méritos para la provisión de empleos de carrera de algunas entidades del departamento de Antioquia; y la 14 SU-573 de 2017. 15 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. Resolución 2016010037205 de 2016, mediante la que ese ente territorial dispuso el recaudo de recursos para financiar la convocatoria. 2.2.1. La actora solicitó ser integrada a la litis del proceso de nulidad, que se revoque la providencia que suspendió el concurso y que se dé continuidad a las etapas posteriores de la convocatoria. En concreto, sostuvo que lo que buscó el departamento de Antioquia con la interposición de la demanda de nulidad fue proteger a las personas que ocupan en provisionalidad los empleos de carrera. Asimismo, señaló que la providencia objeto de tutela defraudó la confianza legítima, pues, a pesar de que superó las pruebas, no pudo continuar con las demás etapas establecidas en el acuerdo que convocó al proceso de selección, que es la norma reguladora del concurso y obliga a la administración y a los participantes. 2.2.2. Ahora bien, el medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 201116, puede ser interpuesto por cualquier persona y en cualquier

tiempo, pues persigue la defensa de la legalidad del orden jurídico, en abstracto. Conforme con el artículo 223 de la Ley 1437 de 201117, en ese proceso, cualquier persona puede pedir que se le reconozca como coadyuvante de la parte demandante o demandada, y puede efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda. 2.2.4. En tal sentido, la señora Gleindy Catalina Posso Vidarte está facultada para solicitar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que la tenga como coadyuvante de la parte demandada en el proceso de nulidad, esto es, que sea integrada a la litis en ese trámite. Una vez se le reconozca esa calidad, podrá plantear los argumentos que busca hacer valer a través de la acción de tutela, para defender la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. 16 Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se

genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. 17 Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. No obstante, de acuerdo con el oficio del 5 de febrero de 201918, suscrito por el secretario de la Sección Segunda de esta corporación, la señora Gleindy Catalina Posso Vidarte no ha presentado ninguna intervención en el proceso de nulidad. Es decir, que la actora no ha acudido al mecanismo ordinario y eficaz para la defensa

de sus derechos, y pretende hacer valer sus argumentos a través de esta acción constitucional. 2.2.4. En todo caso, en pertinente destacar que, mediante providencia del 7 de marzo de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió el recurso de súplica instaurado por la parte demandada y los coadyuvantes contra el auto del 17 de mayo de 2018 que ordenó la suspensión de la Convocatoria 429 de 2016, y lo revocó, al considerar que si bien los actos enjuiciados no contienen la firma del gobernador de Antioquia ni de los representantes de los demás entes territoriales involucrados, eso no genera una irregularidad sustancial que conlleve a su nulidad19. 2.2.5. En conclusión, la tutela es improcedente porque la demandante cuenta con otro medio para la defensa de sus derechos, esto es, el proceso de nulidad que actualmente cursa en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que se discute la legalidad del Acuerdo CNSC 20161000001356 de 2016. Para la Sala, ese medio de defensa resulta suficientemente eficaz para la defensa de los derechos invocados en la demanda. 2.3. Por consiguiente, se declarará improcedente la tutela solicitada por la señora Gleindy Catalina Posso Vidarte. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la solicitud de tutela presentada por la señora Gleindy Catalina Posso Vidarte, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección 18 Folio 44. 19 De acuerdo con la revisión efectuada por la Sala en el sistema de consulta de procesos del

Consejo de Estado: http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp? mindice=11001032500020160107100

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado