CE-11001-03-15-000-2019-00149-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE LA RAMA JUDICIAL Y RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LA RAMA EJECUTIVA - No aplica la analogía / JUEZ PENAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS - Procedimiento establecido para otorgar compensatorios Para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en defecto sustantivo. La decisión adoptada por medio de la Sentencia de 15 de noviembre de 2018 atendió los fundamentos normativos aplicables al caso concreto y además los interpretó de forma razonable y proporcionada. Ninguna de las disposiciones contempladas en el Decreto 1042 de 1978 le resultaba aplicable por analogía, o por medio de cualquier otra técnica interpretativa, a la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) Ahora bien, para comparar el régimen salarial y prestacional de la Rama Ejecutiva con el de la Rama Judicial, a efectos de determinar la presunta vulneración de derechos alegada por el accionante, en virtud de la discriminación por el pago de horas extras dominicales y festivos que permite el primero de estos regímenes, se debe advertir que la razón de la diferenciación se encuentra, por una parte, en la voluntad del legislador, y de otra, en la naturaleza de la función, que para los Jueces Penales con Función de Control de Garantías se demanda todos los días y a toda hora.(…) Las anteriores consideraciones son suficientes

para que la Sala despache de forma negativa el defecto sustantivo que se invoca en el escrito de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00149-01(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO ARANGO RESTREPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante contra la Sentencia de tutela de 14 de marzo de 2019, por medio de la cual la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado negó el amparo invocado.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones de la Sala. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. Carlos Alberto Arango Restrepo instauró acción de tutela contra la Sentencia de 15 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “Se amparen los derechos fundamentales conculcados en el fallo

proferido por el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Quindío del día 15 de noviembre del año 2018, dentro del proceso radicado al Nro. 63-001-33-33-001-2016-00065-01, donde es (…) demandado la Nación – Rama Judicial, dejando sin efectos el mismo, ordenando que en sede de segunda instancia se resuelva conforme a derecho y según las directrices que se den por el Juez Constitucional en amparo de los derechos constitucionales que fueron violentados.” 1.2. Hechos 3. 1) El accionante se desempeña como Juez Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías en la ciudad de Armenia. 4. 2) El señor Arango Restrepo solicitó ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorios laborados, así como el pago proporcional y adicional de las prestaciones sociales causadas por estos conceptos. 5. 3) La Dirección Seccional de Administración Judicial, mediante Oficio No. DESAJAR16-1 de 4 de enero de 2016, negó la petición elevada. 6. 4) La parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del mencionado acto administrativo. 7. 5) Mediante Sentencia del 3 de julio de 2018, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Armenia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 8. 6) El Tribunal Administrativo del Quindío, en Sentencia de 15 de noviembre de 2018, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Para ello consideró:

“Problema jurídico: De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si el demandante en su calidad de Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías tiene derecho a que por analogía se le aplique lo consagrado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y en consecuencia, se le reconozca una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho por haber laborado el mes completo, o si por el contrario en virtud a que se encuentra cobijado por un régimen salarial y prestacional especial aplicable a los servidores públicos de la Rama Judicial que no consagra dicha remuneración. (…) Se tiene que la disposición referida establece un recargo en la remuneración ordinaria por la labor habitual y permanente que realizan los empleados públicos de la Rama Ejecutiva en días no hábiles, esto es, domingos y festivos. Sin embargo, debe indicarse que dicho supuesto difiere totalmente de la labor realizada por los Jueces Penales con función de control de garantías por cuanto el mismo legislador en expresión de su voluntad determinó en el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 que “Las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de garantías serán concentradas. Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función”. Así pues, en virtud de la naturaleza especial de la función que

desarrollan este tipo de servidores públicos, se puede deducir que para ellos no existirían días inhábiles, por lo tanto, tampoco podría hablarse de la existencia de recargos dominicales y festivos, pues en todo caso esos días resultarían ser como cualquier otro día de la semana. En efecto, estamos frente a una diferenciación establecida por el mismo legislador en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado por estos servidores públicos, en consecuencia, mal podría aplicarse una disposición que ha sido consagrada para empleados públicos para los cuales los días laborales pueden clasificarse como hábiles, inhábiles o de descanso obligatorio. (…) Así las cosas, no podría aplicarse por analogía el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 a la situación laboral del demandante, pues no regula una situación semejante o que tenga la misma razón jurídica, por el contrario queda claro que para éste existe un regulación especial y diferenciada de los demás empleados públicos, toda vez que en virtud de la función que desempeña, todos los días y horas laborales son considerados como hábiles y por lo tanto, no puede establecerse frente a él algún tipo de recargo remuneratorio. En todo caso, debe indicarse que el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 35 también consagra la posibilidad de jornadas por turnos, en donde se distribuye el servicio semanalmente en la jornada máxima y se otorga un día de descanso sin derecho a remuneración adicional, como en efecto ocurre en los casos analizados en torno a los jueces de control de garantías, en donde se establecen turnos de atención

para los días dominicales y feriados, repartidos entre todos ellos de forma semestral.” 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

9. El accionante argumentó que la sentencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo por inaplicación del Decreto 1042 de 1978, dado que el servidor público que labora jornadas superiores a las de los demás no puede recibir el mismo tratamiento, pues en tal caso se vulneraría el principio constitucional de igualdad y no se garantizaría el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.

10. Afirmó que, ante el vacío legal sobre el particular, la norma aplicable sería aquella que rige la situación de los empleados de carácter nacional, por ser más favorable a los intereses del trabajador, de modo que, al no aplicarse el Decreto 1042 de 1978, como ocurrió en su caso, se configuró un defecto sustantivo.

11. Sostuvo que el precedente en materia laboral no puede ser estricto y debe estar encaminado a proteger a la parte débil de la relación de trabajo y, por tanto, el operador jurídico, entre los posibles análisis, debió elegir la interpretación que privilegiaba al demandante, por lo que, concluyó que, la interpretación normativa en la providencia cuestionada no fue razonable. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de primera instancia

12. El asunto fue conocido en primera instancia por la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, y, mediante fallo de 14 de marzo de 2019, resolvió negar el amparo solicitado en el escrito de tutela, luego de

considerar: “Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado por el accionante, dado que el Tribunal Administrativo del Quindío, en ejercicio de su autonomía judicial, estableció que el Decreto 1042 de 1978 no era aplicable al caso concreto; adicionalmente, precisó que incluso por analogía dicha normativa no resultaba procedente. (…) En ese sentido, el Tribunal Administrativo del Quindío fue preciso en señalar que no existía un vacío legal para regular la situación del accionante y determinó, de manera razonada, cuál era el marco normativo aplicable a su caso y con ello descartó, además, la aplicación por vía de analogía del Decreto 1042 de 1978, como lo pretendía y ahora lo sigue pretendiendo el actor. Así las cosas, la Sala estima que no se configura en este caso un defecto sustantivo, pues como lo ha establecido la Corte Constitucional, aquel se presenta cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio.” 1.4.2. Impugnación

13. Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante presentó impugnación el 22 de marzo de 2019. Para manifestar su desacuerdo señaló que en la providencia impugnada: 1) no se efectuó un estudio de fondo sobre el artículo 157 de la Ley 906 de 2004, que regula las funciones de los servidores que prestan sus servicios en los Juzgados Penales con Función de Control de

Garantías, y que podía ser regulador del régimen laboral y salarial que se les debe aplicar; 2) se interpretó de forma equivocada la expresión “Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función” de la norma referida; 3) se argumentó de manera incoherente que a los servidores judiciales de los Juzgados Penales con Función de Control de Garantías les era aplicable un régimen especial, cuando ya pertenecen al régimen especial de la Rama Judicial; y 4) se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se limitó a repetir los argumentos expuestos en la Sentencia de 15 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo del Quindío. Lo demás, consistió en una reiteración de los argumentos presentados en el escrito de tutela.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Problemas jurídicos. 2.3 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.4

Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Conclusión. 2.1. Competencia

14. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Problemas jurídicos

15. Corresponde a esta Sala determinar si debe confirmarse o revocarse el fallo proferido en primera instancia por la Subsección A, de la Sección Tercera, del

Consejo de Estado, en consecuencia, verificará si se cumplieron o no los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

16. De resultar afirmativo, deberá establecerse si el Tribunal Administrativo del Quindío al proferir la Sentencia de 15 de noviembre de 2018, que revocó la Sentencia de 3 de julio de 2018 del Juzgado Primero Administrativo Oral de Armenia, que accedió parcialmente a la pretensión de reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, incurrió en defecto sustantivo, vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas del accionante, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 63001333300120160006501. 2.3. Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial1 1 Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

17. La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales2.

18.

19. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 15 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo del Quindío, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248258 del CPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone el peticionario.

20. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada data del 15 de noviembre de 2018, fue notificada el 16 de noviembre de 2018, y, la acción de tutela se interpuso el 17 de enero de 2019.

21. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela.

22. Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que considera vulnerados.

23. Finalmente, la Sala resalta que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial que presuntamente incurre en defecto sustantivo y, se advierte prima facie la posible vulneración de derechos fundamentales como: el debido proceso.

24. En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela.

25. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configura el defecto sustantivo que se invoca en el presente caso. 2.4. Verificación de la causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3 2.4.1. Caso concreto

26. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto del defecto sustantivo.

27. Defecto Sustantivo4. En el presente asunto, la vulneración alegada por el accionante radica en que, a su juicio, el Tribunal Administrativo del Quindío erró al no aplicar, por analogía, el Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, 2 Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. 3 Supra. pie de página 4. 4 Es pertinente recordar que, según la Corte Constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que le ha sido reconocido constitucionalmente, apoyándose en una norma que no es aplicable al caso concreto. Adicionalmente señala la Corte, que este defecto se deriva de las atribuciones asignadas a los jueces de interpretar y aplicar las normas jurídicas, la cual no es absoluta, y en consecuencia, dicha atribución se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido, y por los valores, principios derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. Además, la Corte resalta que únicamente aquellas diferencias en la interpretación que se consideren irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias o caprichosas, tienen la entidad suficiente para configurar un defecto sustantivo. departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó en

contra del Oficio No. DESAJAR16-1 de 4 de enero de 2016, de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, con el cual le negó el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos.

28. El principal sustento normativo y, al mismo tiempo argumento de la petición elevada en sede administrativa, así como de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue el artículo 157 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) que dispone: “ARTÍCULO 157. OPORTUNIDAD. La persecución penal y las indagaciones pertinentes podrán adelantarse en cualquier momento.

En consecuencia, todos los días y horas son hábiles para ese efecto. Las actuaciones que se desarrollen ante los jueces que cumplan la función de control de garantías serán concentradas. Todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función. Las actuaciones que se surtan ante el juez de conocimiento se adelantarán en días y horas hábiles, de acuerdo con el horario judicial establecido oficialmente. Sin embargo, cuando las circunstancias particulares de un caso lo ameriten, previa decisión motivada del juez competente, podrán habilitarse otros días con el fin de asegurar el derecho a un juicio sin dilaciones injustificadas.” (Énfasis de la Sala)

29. Con base en esta norma el accionante alegó un trato discriminatorio respecto de los demás servidores judiciales, quienes no se encuentran obligados a laborar horas extras, dominicales y festivos, pues afirmó, que cuando ha laborado los sábados, domingos, festivos y días de descanso de obligatorio, solamente se

le ha reconocido el compensatorio o día de descanso remunerado, pero no se ha atendido la remuneración que debe efectuarse cuando se trabaja en exceso a la jornada ordinaria; pues a pesar de ver incrementada su jornada laboral, se le ha remunerado como si trabajara 40 horas semanales como los demás servidores judiciales.

30. Manifestó que si bien no existía regulación específica sobre lo pretendido, por analogía o por aplicación extensiva debía aplicársele el Decreto 1042 de 1978, particularmente, los artículos 36, 37 y 39, que contemplaron para los servidores públicos la posibilidad de laborar horas extras, domingos y festivos.

31. La Sala anticipa que no advierte la configuración de un defecto sustantivo en la Sentencia de 15 de noviembre de 2018, que revocó la Sentencia de 3 de julio de 2018 del Juzgado Primero Administrativo Oral de Armenia, que accedió parcialmente a la pretensión de reconocimiento y pago de horas extras, dominicales y festivos, presentada por el accionante en su condición de Juez

Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías.

32. Para contextualizar mejor el presente asunto, es importante recordar que el Tribunal Administrativo del Quindío mediante Sentencia de 15 de noviembre de 2018 señaló: 1) el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial, que delimitó de forma particular con la Ley 4 de 19925 y el Decreto 57 de 19936; 2) el impacto del artículo 157 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) en la situación laboral del accionante como Juez

Penal con Función de Control de Garantías y la existencia del Acuerdo No. 2892 de 2005 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se define el procedimiento para otorgar los compensatorios para los servidores incorporados al sistema penal acusatorio”; y 3) el ámbito de aplicación del Decreto 1042 de 1978;

33. De todo lo inmediatamente anterior, se valió el Tribunal Administrativo del Quindío para concluir: 1) Que por analogía no podía aplicar al señor Carlos Alberto Arango Restrepo, servidor público de la Rama Judicial, el Decreto 1042 de 1978, que regula las relaciones laborales de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva, pues esta figura interpretativa opera para “situaciones no contempladas expresamente en la ley, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes”

(Sentencia C 083 de 1995 – Corte Constitucional); 2) Que existe una prohibición expresa en el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial, que impide que estos perciban una remuneración diferente a la establecida en dicho régimen; y 3) Que la diferenciación en el trato entre los servidores judiciales en general y los que desempeñan la labor de Jueces Penales con Funciones de Control de Garantías, es una consecuencia de la voluntad del legislador, en virtud de la naturaleza del cargo desempeñado, la cual, en todo caso, no representa vulneración alguna, como quiera que existe el día de descanso compensatorio, que otorga un día de descanso remunerado la semana siguiente a la prestación del servicio por turnos.

34. Revisado lo anterior, para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo del

Quindío no incurrió en defecto sustantivo.

35. La decisión adoptada por medio de la Sentencia de 15 de noviembre de 2018 atendió los fundamentos normativos aplicables al caso concreto y además los interpretó de forma razonable y proporcionada. Ninguna de las disposiciones contempladas en el Decreto 1042 de 1978 le resultaba aplicable por analogía, o por medio de cualquier otra técnica interpretativa, a la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 5 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 6 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones”.

36. El artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-402 de 2013, estableció: “Artículo 1º.- Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios,

departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante.” (Énfasis de la Sala)

37. Es importante traer a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-402 de 2013, proferida al resolver una demanda de inconstitucionalidad formulada en contra del Decreto 1042 de 1978, con la cual se pretendía endilgar a dicha norma una discriminación injustificada entre los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial. Esto dijo la Corte: “En efecto, se ha explicado en esta sentencia que la determinación del régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial responde a una fórmula de armonización entre el principio de Estado unitario y el grado de autonomía que la Constitución reconoce a las entidades locales.

A partir de ese marco, el Congreso y el Gobierno fijan los criterios y objetivos generales a los que se sujetan las entidades territoriales para el ejercicio de sus competencias, se insiste de raigambre constitucional, para la fijación de las escalas salariales y los emolumentos de los cargos adscritos a ellas. De esta manera, cada entidad territorial está investida de la facultad de determinar los aspectos concretos de su régimen salarial, que respondan a las particularidades del ejercicio de la función pública en cada departamento, municipio o distrito, así como las variables presupuestales, la estructura institucional de la entidad territorial, el nivel de especialización profesional requerida, etc. La tesis sostenida por el actor, por lo tanto, presentaría al menos dos tipos de problemas. En primer lugar, sostener que el régimen salarial

de los servidores públicos adscritos a la Rama Ejecutiva debe estar contenido en un solo estatuto, promulgado por el Gobierno en desarrollo de la ley marco fijada por el Congreso, vaciaría de contenido las competencias de las entidades territoriales explicadas en el fundamento jurídico 6 de esta sentencia. Esto a partir de una maximización del principio de Estado unitario y en abierta contradicción con la eficacia del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las mencionadas entidades. En segundo lugar, esta vez desde el punto de vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada. El Decreto 1042/78, como se explicó a propósito de la argumentación sobre la derogatoria de algunas de sus disposiciones, fue expedido en razón de las facultades para el ejercicio de la actividad legislativa otorgadas al Gobierno por la Ley 5 de 1978. (…) Así, tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial. Además, dicha extensión uniforme no puede llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado.”

38. Las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional dejan ver que, ni siquiera es posible establecer de forma válida una comparación entre el régimen

salarial y prestacional de los mismos servidores públicos de la Rama Ejecutiva, pues cuando estos dependen del orden nacional les aplican fundamentos normativos diferenciados en relación con los que se encuentran vinculados a nivel territorial, en razón de la autonomía que la Constitución le reconoce a las entidades territoriales.

39. Ahora bien, para comparar el régimen salarial y prestacional de la Rama Ejecutiva con el de la Rama Judicial (Ley 4 de 1992, Decreto 57 de 1993, Ley 270 de 1996, entre otros fundamentos normativos), a efectos de determinar la presunta vulneración de derechos alegada por el accionante, en virtud de la discriminación por el pago de horas extras dominicales y festivos que permite el primero de estos regímenes, se debe advertir que la razón de la diferenciación se encuentra, por una parte, en la voluntad del legislador, y de otra, en la naturaleza de la función, que para los Jueces Penales con Función de Control de Garantías se demanda todos los días y a toda hora.

40. Del contraste del fundamento normativo del escrito de tutela con la decisión cuestionada, no se advierte capricho o arbitrariedad por parte del Tribunal

Administrativo del Quindío.

41. Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala despache de forma negativa el defecto sustantivo que se invoca en el escrito de tutela.

2.6 Conclusión

42. En definitiva, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del 14 de marzo de 2019, mediante el cual se negaron las súplicas de la presente

acción de tutela, al no encontrar configurada la causal de defecto sustantivo, ni advertir la vulneración de los derechos fundamentales reclamados por el actor.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, del 14 de marzo de 2019, mediante el cual se negaron las súplicas de la presente acción de tutela, al no encontrar configurada la causal de defecto sustantivo, ni advertir la vulneración de los derechos fundamentales reclamados por el actor.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO. Devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo. NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.

ALBERTO MONTAÑA PLATA

RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ