CE-11001-03-15-000-2019-00166-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTO FÁCTICO - Inexistente, no se indica cuáles fueron las pruebas indebidamente valoradas / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Carga argumentativa mínima / LIQUIDACIÓN DEL IMPUESTO DE RENTA - Sanción por inexactitud [Basta] decir que la entidad accionante no cumplió con la carga argumentativa mínima de señalar cuál fue el medio de prueba que el Tribunal accionado valoró erróneamente. (…) Con base en lo expuesto, este argumento no cumple el requisito de la relevancia constitucional (…) Frente a la segunda razón invocada (…), esto es, que el Tribunal Administrativo de Santander no debió valorar la prueba pericial practicada en el proceso judicial, (…) el juez ordinario decretó la prueba pericial con el objetivo expreso de que se realizara esa comparación porque lo consideró pertinente para resolver el caso concreto. (…) Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander no valoró indebidamente la prueba pericial, sino que la valoró en conjunto con las demás pruebas oportunamente allegadas al proceso ordinario y con base en las reglas de la sana crítica.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00166-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES – DIAN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 17 de enero de 20191, la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 1 Folio 1 del expediente.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “a. Tutelar los Derechos Constitucionales Fundamentales al debido proceso y acceso a la Administración de Justicia invocados a favor de mi representada.

b. Que dado lo anterior se solicita declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia proferida el día 2 de agosto de 2018, notificada el día 6 de agosto del 2018, la cual revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga y declaró la nulidad de los actos administrativos Liquidación Oficial Número 042412013000004 del 4 de marzo de 2013

expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIANSeccional Bucaramanga y la Resolución Número 042362014000001 del 3 de abril de 2014, expedida por el Jefe de la División Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIANSeccional Bucaramanga, en donde se confirma la liquidación Oficial Número 04241201300004 del 4 de marzo de 2013, y la condena en costas de ambas instancias a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – DIAN”2.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian (en adelante Dian) profirió la Liquidación Oficial de Revisión 042412013000004 el 4 de marzo de 2013, y la Resolución 04236201400001 el 3 de abril de 2014, por las cuales determinó un mayor valor a cargo de la sociedad Molinos La Hogareña S.A.S., por concepto de impuesto sobre la renta del año 2009, e impuso sanciones por no presentar los libros de contabilidad y por inexactitud. 2.2. La sociedad contribuyente presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dian pretendiendo la nulidad de los actos administrativos de liquidación oficial. 2.3. El conocimiento del asunto le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo Oral de Bucaramanga con el radicado N° 2014-00106, que mediante sentencia del 3 de noviembre de 2013, negó las pretensiones de la

demanda. 2.4. La parte demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Santander, que por sentencia del 2 de agosto de 2018, la revocó y en su lugar, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, ordenó el consecuente restablecimiento del derecho e impuso condena en costas a cargo de la Dian.

3. Fundamentos de la acción La Dian asegura que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de 2 Folio 1 reverso del expediente. justicia, ya que al proferir la sentencia del 2 de agosto de 2018, incurrió en defecto fáctico. 3.1. Afirmó que el Tribunal accionado no debió valorar el dictamen pericial practicado en el proceso judicial porque, como lo indicó el juez ordinario de primera instancia, se fundamentó en los libros y documentos contables que no fueron aportados oportunamente durante el procedimiento de fiscalización, lo que impide su valoración con base en el artículo 781 el Estatuto Tributario. 3.2. Señaló que en las actas de las visitas realizadas durante el procedimiento de fiscalización, consta que el representante legal y el contador de la sociedad contribuyente reconocieron no tener libros de contabilidad debidamente registrados.

Así mismo, la sociedad aceptó esta situación al momento de pagar la sanción por irregularidades en la contabilidad con el fin de obtener el descuento legal. 3.3. El dictamen pericial no anexó los libros de contabilidad como soporte, y una lectura detallada permite evidenciar que se limitó a comparar las declaraciones de renta de los años 2008 y 2009, por lo que no desvirtuó lo probado por la Dian en

los actos acusados. 3.4. En los actos administrativos de liquidación oficial de revisión se demostró que la sociedad contribuyente omitió declarar entre inventarios y compras un total de $530.333.251 lo que dio lugar a aplicar la presunción de ingresos con base en el artículo 757 del Estatuto Tributario. Así mismo, en los actos administrativos se demostró que la diferencia entre el total de ingresos y el total de costos generó una rentabilidad por el año 2009 del 22,64%, por lo que el total del ingreso omitido fue de $685.539.362. 3.5. Teniendo en cuenta que la sociedad presentó una declaración de corrección oportunamente en la que adicionó como ingresos $493.608.000, persistió la diferencia entre la liquidación privada y la oficial por $191.931.362. 3.6. Finalmente indicó que si el Tribunal accionado hubiera valorado adecuadamente las pruebas, habría concluido que la sociedad demandante incurrió en diferencia de inventarios en la declaración de renta por el año gravable 2009, por lo que no habría accedido a las pretensiones de la demanda.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 22 de enero de 2019 se admitió la acción de tutela de la referencia, se ordenó notificar a las partes, y se dispuso la vinculación como terceros con interés, de la Sociedad La Hogareña S.A.S., el Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fol. 33 a 34). 4.2. La sociedad Molinos La Hogareña S.A.S.3 informó que la solicitud de amparo es improcedente porque la Dian cuenta con otro medio de defensa

consistente en el ejercicio del recurso extraordinario de revisión. De otro lado, indicó que de la lectura de la providencia acusada no se desprende que se hubiera incurrido en un error flagrante que vulnerara los derechos fundamentales de la Dian. 3 Folios 40 a 44. 4.3. El Juzgado Sexto Administrativo de Bucaramanga manifestó que la sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho negó las pretensiones porque no se demostró ninguna irregularidad en el trámite administrativo (fol. 71 a 72). 4.4. El Tribunal Administrativo de Santander no rindió su informe aunque fue debidamente enterado de la existencia del proceso de la referencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y

especiales que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria al expedir la sentencia del 2 de abril de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 2014-00106-01.

4. Requisito de la relevancia constitucional como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.1. Este requisito tiene como finalidad no solo proteger la autonomía e independencia judicial y sino también evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos4 cuando la tutela no es presentada contra una alta corporación judicial:  El primero consistente en que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para

cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”.  El segundo consiste en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2. En la demanda de tutela la Dian alegó la configuración de un defecto fáctico, por las siguientes razones: 4.2.1. El Tribunal Administrativo de Santander no valoró adecuadamente las pruebas practicadas en el proceso ordinario, lo que la llevó a concluir que no existió una diferencia de inventarios entre las liquidaciones privada y oficial del impuesto de renta por el año gravable 2009. 4.2.2. El Tribunal Administrativo de Santander no debió valorar la prueba pericial practicada en el proceso judicial porque, como lo indicó el juez de primera instancia, tuvo sustento en libros y documentos contables que no fueron oportunamente presentados en el procedimiento de fiscalización y que no fueron aportados como soporte de la experticia. 4.2.3. La prueba pericial fue indebidamente valorada porque se limitó a realizar una comparación entre las declaraciones de renta de los años 2008 y 2009 presentadas por la sociedad demandante, lo que no tiene la entidad suficiente para desacreditar lo probado en el trámite administrativo. 4.3. En relación con la primera razón expuesta (ver numeral 4.2.1.), basta decir que la entidad accionante no cumplió con la carga argumentativa mínima de señalar cuál fue el medio de prueba que el Tribunal accionado valoró

erróneamente. Como se sabe, existe un error en la valoración probatoria siempre que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona. En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto5. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y Tprobatoria fundada en la sana crítica6, dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria. Y para analizar si el juez pudo incurrir en el defecto alegado, debe estudiarse si adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. De esta manera, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto porque la intervención del juez constitucional es de carácter extremadamente reducida, en respeto al principio de autonomía judicial. Más aún en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia7,

que impiden que el Juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse la acción de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario. Por esto, la Corte Constitucional ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias no amerita, por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en franco menoscabo del principio de autonomía judicial. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales se exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción, elemento que no cumplió la parte actora al formular el cargo examinado. Para que el actor cumpla su carga argumentativa y no convierta la acción de tutela en una instancia adicional al proceso ordinario, debe identificar cuál es el error que considera evidente en la valoración probatoria del juez natural y señalar de qué manera, un correcto uso de las reglas de la sana crítica, necesariamente modificaría la decisión judicial. Lo anterior permite concluir que la entidad actora también trata de convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario porque, al no indicar en qué consistió el supuesto error probatorio, lo que pretende es que el juez de tutela valore de nuevo la totalidad de las pruebas que obran en el expediente ordinario e imponga su criterio sobre el del juez natural, lo que desconoce el principio de autonomía judicial. Con base en lo expuesto, este argumento no cumple el requisito de la relevancia constitucional porque no cumple con los dos elementos que lo conforman según la

definición contenida en el numeral 4.1. 567 de 1998 6 Sentencia T-442 de 1994. 7 Cfr. Sentencia T-055 de 1997, por mencionar una de tantas. 4.4. Análisis de los cargos restantes respecto del defecto fáctico invocado 4.4.1. Frente a la segunda razón invocada (ver numeral 4.2.2.), esto es, que el Tribunal Administrativo de Santander no debió valorar la prueba pericial practicada en el proceso judicial, en el expediente consta que el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Bucaramanga, en la audiencia de pruebas del 25 de enero de 2016, designó un perito para que “…realice un análisis contable de la declaración de renta periodo 2008 y la coteje con la declaración de renta periodo 2009, a fin de que conceptualice cuales son los inventarios de la sociedad MOLINOS LA HOGAREÑA SAS en dichos periodos”. Por lo anterior, el dictamen del 28 de marzo de 2016 no hace ninguna mención de los libros de contabilidad, sino que se limitó a analizar las declaraciones de renta presentadas por la sociedad demandante por los años gravables 2008 y 2009. Además, el Tribunal accionado expresamente señaló que “… lo planteado por el A-quo al manifestar que los libros contables no fueron presentados y no se encontraban registrados, por lo cual, no pueden tener valor probatorio en la VIA GUBERNATIVA (actualmente se denomina actuación administrativa relativa a los recursos previstos en la ley), se encuentra totalmente ajustado a derecho”. Así las cosas, la afirmación de la Dian no es correcta porque en el expediente

ordinario está probado que la prueba pericial no tuvo fundamento en libros o documentos contables. En todo caso, se recuerda que esta Sección señaló que si bien el artículo 781 del Estatuto Tributario impide valorar los libros y documentos contables que no sean aportados cuando lo requiera la autoridad tributaria, esto no impide que el contribuyente solicite nuevas pruebas en el proceso judicial para demostrar la ilegalidad de los actos acusados. Lo anterior permitió que Molinos La Hogareña S.A.S. solicitara el decreto de la prueba pericial y que el Tribunal Administrativo de Santander lo valorara con base en las reglas de la sana crítica. Esto significa que al dictamen no puede dársele un valor absoluto, sino que el juez deberá determinar el mérito probatorio que le corresponde en cada caso. 4.4.2. Finalmente, en relación con la indebida valoración de la prueba pericial (ver numeral 4.2.3.), según se indicó antes, el juez ordinario decretó la prueba pericial con el objetivo expreso de que se realizara esa comparación porque lo consideró pertinente para resolver el caso concreto. De otro lado, en la providencia acusada consta que el Tribunal accionado contrastó las conclusiones del perito con lo expuesto por la Dian en los actos de liquidación oficial de revisión. En efecto, luego de transcribir la información contable contenida en los actos acusados, señaló lo siguiente: “La Sala observa que, al momento en que la DIAN impuso la sanción por inexactitud por valor de $53.952.000 a la sociedad contribuyente, tal decisión se fundó en la no presentación de los libros de contabilidad y la

comparación con la información exógena solicitada a través de la investigación por denuncia de terceros (…) Una vez analizado el precitado dictamen pericial, resulta más que evidente para la Sala que, efectivamente la sociedad Molino la Hogareña S.A.S. en su declaración de renta para el año gravable 2009, no incurrió en una diferencia de inventarios, puesto que, como puede observar, si bien, en la declaración de renta del año gravable 2008 se registró un valor de $182.145.000, la misma contaba con una rentabilidad del 2.9$, en cambio, para el año gravable 2009 hubo una disminución y por ende, se registró un valor de $84.987.000 con una rentabilidad del 2.1%. Siguiente el anterior análisis, la Sala considera que no hay lugar a la imposición de la sanción por inexactitud por valor de $53.952.000, impuesta por parte de la DIAN (…)”. Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander no valoró indebidamente la prueba pericial, sino que la valoró en conjunto con las demás pruebas oportunamente allegadas al proceso ordinario y con base en las reglas de la sana crítica. El hecho que la entidad actora no comparta el análisis y la decisión asumida en la providencia que cuestiona, en sí mismo no justifica la intervención del juez de tutela, toda vez que desconocería el principio de autonomía e independencia judicial del Juez de la causa. De ahí que, como lo recordó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, “la acción de tutela contra providencias judiciales

supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos…”. 4.5. En consecuencia, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero