CE-11001-03-15-000-2019-00166-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que accedió a las pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Asuntos tributariosNulidad de la liquidación oficial de revisión impuesto sobre la renta / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración probatoria principios de autonomía funcional y sana crítica / CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN – No se realizó en la oportunidad procesal / APRECIACIÓN DEL DICTAMEN - De acuerdo con las reglas de la sana crítica / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala advierte que los planteamientos de la parte actora en su escrito de tutela y posteriormente, en el de impugnación, buscan restar certeza al dictamen pericial decretado en forma oficiosa dentro del proceso ordinario, haciendo uso de argumentos que debieron haberse esgrimido dentro de este y que no fueron puestos en conocimiento del operador jurídico oportunamente, razón por la cual no es del resorte del juez constitucional entrar a analizar el estudio del Tribunal Administrativo de Santander, sobre una prueba que fue incorporada adecuadamente al proceso. En ese orden, se resalta que aun cuando la entidad accionante pretende alegar un defecto fáctico, sustentado en una indebida valoración probatoria; lo cierto es que sus argumentos están dirigidos a cuestionar la aptitud probatoria del dictamen pericial decretado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la empresa Molinos la Hogareña S.A.S., sin que hubiese realizado actuación alguna en la instancia procesal

apropiada, acorde a lo señalado en precedencia. Se advierte que la DIAN estaba en la obligación de agotar el procedimiento ordinario si lo que pretendía era cuestionar las decisiones tomadas por las autoridades judiciales accionadas, como en efecto lo hace mediante esta acción de tutela. (…) La Sala destaca que el Tribunal Administrativo de Santander fundamentó su decisión en los documentos pertinentes con el fin de determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, especialmente la comparación de las declaraciones de renta de los períodos fiscales 2008 y 2009, para lo cual se ayudó del dictamen pericial indicado, que se reitera, no fue cuestionado oportunamente. (…)En esta medida, se observa que el Tribunal Administrativo de Santander, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica efectivamente dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 228

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00166-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES - DIAN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Acción de tutela – Fallo de segunda instancia

La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 28 de marzo de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por medio del cual se negó la tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones La DIAN, quien actúa a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Santander.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “Solicito a su honorable señoría: a. Tutelar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados a favor de mi representada. b. Que dado lo anterior se solicita (sic) declarar la nulidad de la sentencia de segunda instancia proferida el día 2 de agosto de 2018, notificada el día 6 de agosto de 2018, la cual revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga y declaró la nulidad de los actos administrativos Liquidación Oficial número 042412012000004 de 4 de marzo de 2013 expedida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - Seccional Bucaramanga, y la Resolución número 042362014000001 de 3 de abril de 2014, expedida por el

Jefe de la División Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN - Seccional Bucaramanga, en donde se confirma la liquidación oficial número 042412013000004 de 4 de marzo de 2013, y la condena en costas de ambas instancias a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN”.

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación1: La empresa Molinos la Hogareña S.A.S., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda, contra la DIAN, en la cual solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial 042412013000004 de 3 de marzo de 2013, mediante el cual la autoridad tributaria liquidó unilateralmente el impuesto sobre la renta a cargo de la demandante, correspondiente al año gravable 2009 y consecuentemente, impuso las sanciones correspondientes por encontrar inconsistencias, respecto de la presentación unilateral efectuada por la sociedad.

El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, que mediante sentencia de 3 de noviembre de 20172 desestimó las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación3. El Tribunal Administrativo de Santander, con providencia de 2 de agosto de 20184 revocó la decisión recurrida, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda. La entidad accionante afirmó que la autoridad judicial accionada, incurrió en defecto fáctico, en razón a que dio alcance probatorio al peritazgo decretado

oficiosamente por el juez de primera instancia, sin que este documento correspondiera con la realidad contable de la empresa Molinos la Hogareña S.A.S. Por otra parte, señaló que la información contenida en el acto administrativo demandado fue proferido, una vez agotado el proceso administrativo, con el fin de requerir a la referida sociedad, con miras a que aclarara su situación fiscal. En ese orden, aseguró que dentro del proceso administrativo, la empresa citada observó un comportamiento omisivo, en el sentido de no entregar los libros contables y demás papeles de comercio requeridos, para esclarecer la realidad financiera; razón por la cual dentro de la liquidación oficial se incluyó la sanción correspondiente a ese proceder. 1 Folios 1 a 10. 2 Folios 534 a 542 del anexo 2. 3 Folios 544 a 550 del anexo 2. 4 Folios 580 a 589 del anexo 2. Alegó que esos documentos no podían ser valorados en sede judicial, pues la Ley proscribe el estudio de los documentos contables y papeles de comercio, cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria no los allegó oportunamente. Por lo demás, refirió que el estudio probatorio realizado por el Tribunal Administrativo de Santander, no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo cuestionado.

3. Trámite El Consejo de Estado, Sección Cuarta mediante auto de 22 de enero de 20195, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, para que hiciera las consideraciones que estimara pertinentes.

Asimismo, al Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga

y a la empresa Molinos la Hogareña S.A.S., por tener interés directo en las resultas del proceso.

4. Intervenciones El Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga6 pidió negar el amparo solicitado.

Indicó que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que originó esta tutela, se tramitó conforme a Derecho; a ese efecto, puntualizó que las partes contaron con las etapas pertinentes para solicitar o controvertir las pruebas que estimaran pertinentes. La empresa Molinos la Hogareña S.A.S.7 pidió desestimar el amparo solicitado. Advirtió que la acción no satisface los requisitos generales ni acredita la existencia de los yerros específicos, definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia de tutela contra providencia. Señaló que el actor fundamenta su escrito en meras inconformidades con el estudio de las pruebas realizada por el juez de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5 Folios 33 y 34. 6 Folios 44 y 45. 7 Folios 40 a 44. Adujo que la tutela busca obtener una revisión de instancia, respecto de las consideraciones del Tribunal accionado. El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio.

5. La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia de 28 de marzo de 20198, negó la acción de amparo de los derechos fundamentales invocados por la

DIAN. Señaló que la entidad accionante no agotó la carga argumentativa necesaria, con

el fin de acreditar la configuración del defecto fáctico alegado, toda vez que se limitó a criticar el estudio que realizó el Tribunal Administrativo de Santander en relación con las pruebas allegadas al proceso, sin reparar en señalar en forma concreta la acción u omisión que estimara lesiva de los derechos invocados. Con todo, advirtió que la autoridad judicial accionada dio un alcance valido a los medios de prueba allegados y en tal caso, la prueba pericial decretada por el Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral de Bucaramanga no tenía como objeto los libros de contabilidad de la sociedad demandante, sino una comparación de sus inventarios. Concluyó, que contrario a lo expuesto por la parte actora, la jurisprudencia de esta Corporación permite que los libros y demás papeles de comercio sean aportados como prueba dentro de un proceso contencioso administrativo, a pesar de no haber sido allegados al proceso que dio origen a aquél.

6. La impugnación La DIAN impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones de la tutela, con fundamento en los siguientes argumentos9.

Reiteró que el Tribunal Administrativo de Santander no podía darle valor alguno a la prueba pericial decretada oficiosamente dentro del proceso ordinario, no se compadece con la realidad fiscal de la empresa Molinos la Hogareña S.A.S., lo 8 Folios 98 a 102. 9 Folios 110 a 112. cual, en síntesis, produce que el análisis probatorio de la autoridad judicial carezca de apoyo fáctico. Señaló que era obligación del ente colegiado tutelado apartar ese documento del

acervo probatorio, en la medida que tenerlo en cuenta, se traduce en llevar al proceso a una conclusión equivocada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 200010 y el Acuerdo 377 de 2018, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 28 de marzo de 2019, por el Consejo de Estado, Sección

Cuarta.

2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si se confirma, modifica o revoca, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, por medio de la cual se negó la acción de amparo interpuesta por la DIAN.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue 10 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 11 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000,

T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 12 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia

jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes13: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con

fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo 13 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. constitucional.

4. El Defecto Sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.14

La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”15. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente16 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes17 (irrazonable o desproporcionada) […]”.

5. El Desconocimiento del Precedente 14 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas

Hernández 15 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 16 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. 17 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “[…] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente

y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos

por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”18. 18 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

6. Caso concreto Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Inmediatez: se observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de

Santander, en segunda instancia se dictó el 2 de agosto de 2018 y se notificó a las partes electrónicamente mediante correo enviado el 6 del mismo mes y año; por su parte la acción de tutela se presentó el 17 de enero de 201919; es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad 19 Folio 1. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, manifestó que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; como consecuencia del presunto defecto fáctico en que incurrió al momento de proferir la sentencia de 2 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que motivó la interposición de la tutela de la referencia. En su escrito de impugnación, refirió que la autoridad judicial accionada estaba en el deber de restarle valor probatorio al dictamen pericial decretado oficiosamente en el trámite de la primera instancia dentro del referido asunto, toda vez que en su concepto este documento desconoce la realidad económica de la empresa Molinos la Hogareña S.A.S., puesto que no se fundamenta en los soportes contables, pues no toma en cuenta los libros y demás papeles que deberían servirle como asidero.

Contextualizado el tema de estudio, la Sala observa que el Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante auto de 23 de noviembre de 201520, decretó oficiosamente la siguiente prueba: “Se designa como auxiliar de la justicia a la señora María Jovita Díaz Trujillo (…), como perito contador público, para que realice un análisis contable a la declaración de renta período 2008 y la coteje con la declaración de renta período 2009, a fin de que se conceptualice cuáles son los inventarios de la sociedad Molinos la Hogareña SAS en dichos períodos. (…)”. El estudio ordenado se allegó al proceso mediante memorial de 28 de marzo de 201621. En este punto, la Sala advierte que el dictamen pericial puede ser controvertido a través de la citación del auxiliar de la justicia que lo expidió, o bien, allegando otros documentos que cuestionen su veracidad; en efecto, el artículo 228 de la Ley 1564 de 201222 dispone: “La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento. En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e

imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya 20 Folio 427 del anexo 2. 21 Folios 465 a 467 del anexo 2. 22 Aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA. aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes. Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. (…)”. Se observa que la entidad accionante contó con esa oportunidad procesal, pues el Juzgado Sexto (6º) Administrativo del Circuito de Bucaramanga corrió traslado común del dictamen, mediante auto de 10 de mayo de 201623; no obstante las partes guardaron silencio, motivo por el cual la prueba se incorporó plenamente al expediente. Así las cosas, la Sala advierte que los planteamientos de la parte actora en su escrito de tutela y posteriormente, en el de impugnación, buscan restar certeza al dictamen pericial decretado en forma oficiosa dentro del proceso ordinario, haciendo uso de argumentos que debieron haberse esgrimido dentro de este y que no fueron puestos en conocimiento del operador jurídico oportunamente, razón por la cual no es del resorte del juez constitucional entrar a analizar el estudio del Tribunal Administrativo de Santander, sobre una prueba que fue incorporada adecuadamente al proceso. En ese orden, se resalta que aun cuando la entidad accionante pretende alegar un defecto fáctico, sustentado en una indebida valoración probatoria; lo cierto es que

sus argumentos están dirigidos a cuestionar la aptitud probatoria del dictamen pericial decretado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la empresa Molinos la Hogareña S.A.S., sin que hubiese realizado actuación alguna en la instancia procesal apropiada, acorde a lo señalado en precedencia. Se advierte que la DIAN estaba en la obligación de agotar el procedimiento ordinario si lo que pretendía era cuestionar las decisiones tomadas por las autoridades judiciales accionadas, como en efecto lo hace mediante esta acción de tutela. Así, no es de recibo que pretenda endilgar responsabilidad a las autoridades judiciales accionadas, pues se reitera, el presunto menoscabo alegado se produjo debido a su conducta omisiva dentro del proceso ordinario. Por lo demás, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Santander fundamentó su decisión en el siguiente análisis probatorio: 23 Folio 468 del anexo 2. “La Sala observa que, al momento en que la DIAN impuso la sanción por inexactitud por valor de $53.952.000 a la sociedad contribuyente, tal decisión se fundó en la no presentación de los libros de contabilidad y la comparación con la información exógena solicitada a través de la investigación por denuncia de terceros - expediente N. DT 2009 2011 001465-; empero, dichas manifestaciones respecto de la diferencia de inventarios, fueron enunciadas mediante la respuesta al requerimiento especial No. 042382012000040, en el cual la sociedad contribuyente arguye: “la diferencia de inventarios establecida por el funcionario después de la revisión de los documentos contables aportados por el contador de la sociedad por valor de $97.157.160 total

inventario no declarado, el funcionario se confundió al tener en cuenta el balance de prueba del año 2009 antes de cierre que registra en la c