CE-11001-03-15-000-2019-00175-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia [E]s claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso ordinario, respecto de la naturaleza y la titularidad para percibir la prima técnica, lo cual es un asunto que está clara y legalmente establecido y, además, fue estudiado y resuelto por el despacho accionado en la providencia atacada mediante la presente acción de tutela. (…) A juicio de la Sala, esos argumentos no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que el señor [F.S.] no lo comparta, no habilita al juez de tutela para estudiar el asunto. (…) La tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, mas no es una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural. (…) Con todo, cabe anotar que de la revisión de la providencia objeto de censura no aparece de bulto que sea irrazonable o arbitraria la valoración del material probatorio, en virtud de la cual el Tribunal concluyó que no había lugar a ordenar

la condena por concepto de prima técnica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991ARTICULO 6.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, exp No. 11001-03-15000-2009-01328-0. En cuanto al cumplimiento requisito de relevancia constitucional para la procedencia de la acción de tutela, ver: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 5 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, exp: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 11001-03-15-000-2019-00175-01(AC)

Actor: MAURICIO FORERO SILVA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Mauricio Forero Silva contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, el 18 de febrero de 2019, mediante la cual se rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones El 18 de enero de 2019 (fls. 1 a 16, C. 1), el señor Mauricio Forero Silva, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Como consecuencia,

formuló las siguientes pretensiones (fl. 14):

1. Que se me tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad consagrados en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de 1991, y demás conexos, por lo ya expuesto y probado.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a revocar la providencia que adicionó la sentencia de segunda instancia y en su lugar confirmar la sentencia de primera instancia en lo relacionado con las prestaciones sociales y legales, incluyendo la prima técnica, y demás derechos laborales reconocidos en la sentencia de primera instancia. 1.2. Hechos En la demanda se narró que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Mauricio Forero Silva demandó al Instituto de Desarrollo Urbano (I.D.U.), con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo STRH 20125160063891 del 7 de febrero de 2012, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes al periodo comprendido entre el 5 de abril de 2001 hasta el 30 de junio de 2010 y, como consecuencia de lo anterior, se declarara judicialmente

la existencia de un vínculo legal como servidor público y se ordenara el pago de todas las prestaciones dejadas de pagar durante el tiempo en mención. El Juzgado 19 Administrativo de Oralidad de Bogotá, mediante providencia del 23 de noviembre de 2013, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, le ordenó a I.D.U., lo siguiente: [R]econocer y pagar a favor del demandante […] las prestaciones sociales dejadas de percibir, tales como: vacaciones compensadas en dinero, primas de vacaciones, navidad, servicios, bonificación por servicios prestados, primas técnicas (siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos legales), cesantías, intereses a las cesantías y demás emolumentos de orden prestacional que fueron devengados por quienes se desempeñaban como Profesional Universitario Código 219 Grado 01 de planta o cualquier cargo equivalente, en el periodo en el cual prestó sus servicios, así como el pago de los aportes de salud y pensión que la entidad debió trasladas a los Fondos de Seguridad Social en la proporción que corresponda, teniendo en cuenta para ello, el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios por concepto de honorarios […]. Contra la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, del cual conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que, en sentencia del 18 de octubre de 2017, confirmó la decisión de primera instancia. Mediante escritos del 24 de noviembre y 19 de diciembre de 2017, el Instituto de

Desarrollo Urbano (I.D.U.) solicitó la aclaración y adición de la demanda, a lo cual accedió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en providencia del 9 de agosto de 2018, en el sentido de revocar lo relativo al reconocimiento de la indemnización tomando la prima técnica como parte de las prestaciones legales que se debían liquidar. 1.3. Argumentos de la tutela El señor Mauricio Forero Silva manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la providencia del 9 de agosto de 2018, incurrió en desconocimiento del precedente horizontal al adicionar la sentencia del 18 de octubre de 2017, en el sentido de negar la prima técnica como factor salarial indemnizatorio a reconocer por parte del I.D.U. La parte actora considera que el tribunal accionado le dio el tratamiento de empleado público de la rama ejecutiva del orden territorial, en el nivel profesional, para el reconocimiento y pago de las prestaciones, lo cual no ocurrió en anteriores oportunidades, en las cuales, la misma Sala ordenó pagar todas las prestaciones sociales y demás emolumentos legales dejados de percibir por el demandante en casos similares.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 25 de enero de 2019 (fl. 21, C. 1), el magistrado ponente del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada y a los terceros con interés. 2.1. Instituto de Desarrollo Urbano -I.D.U.- (fls. 27 a 30, C. 1) rindió el informe

respectivo y solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela de la referencia, para lo cual señaló que las pretensiones elevadas por el accionante carecen de fundamento fáctico y legal. Señaló que la prima técnica que discute el accionante i) constituye factor salarial y ii) es un reconocimiento económico para atraer y mantener en el servicio del Estado a funcionarios altamente calificados, razones por las cuales el Tribunal accionado no sólo aplicó debidamente la ley, sino también la jurisprudencia que hace el precedente judicial, por lo que no se configuró el defecto alegado. 2.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda.

3. Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, en providencia del 25 de enero de 2019 (fls. 51 y 52, C. 1), rechazó por improcedente la tutela, por considerar que carecía de relevancia constitucional al pretender ser usada como instancia adicional para revisar el reconocimiento de emolumentos negados por el juez natural del asunto.

4. Impugnación El señor Mauricio Forero Silva impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 57 a 59, C. 1), para lo cual reiteró los argumentos de la demanda.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones judiciales y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii)

defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho

alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los

denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la tutela.

Para el efecto, primero, se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de la relevancia constitucional. Solo en el evento de superar tal requisito, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, a fin de establecer si se configuraron o no los defectos o causales específicas invocadas por la parte demandante. 2.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 20143, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos.

El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten. Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. 3 Expediente número: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales

3. Caso concreto En el caso bajo estudio, el señor Forero Silva manifestó que, en la providencia del 9 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en desconocimiento del precedente horizontal al adicionar la sentencia del 18 de octubre de 2017, en el sentido de negar la prima

técnica como factor salarial indemnizatorio a reconocer por parte del I.D.U. De entrada, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en el escenario que propone el demandante, la Sala tendría que examinar un asunto que está definido legalmente, esto es, la naturaleza de la prima técnica y su titularidad, lo cual está definido en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentado por el Decreto 2164 de 1991, en el cual el Gobierno Nacional reiteró su definición y campo de aplicación, determinó los empleados que pueden acceder a la misma, el procedimiento para su reconocimiento y las causales para su pérdida. El artículo 1° consagró que tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. Por su parte, el artículo 5° del mencionado Decreto, estableció los requisitos para su reconocimiento de la siguiente manera: i) empleados que desempeñen en propiedad cargos susceptibles de la asignación; ii) en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales; y iii) que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%) como mínimo del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la

solicitud de otorgamiento. Ahora, si bien en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Mauricio Forero Silva se probó la existencia de una relación laboral (contrato realidad), lo cierto es que dicha circunstancia no le otorga, per se, la calidad de empleado público de carrera o el carácter de vinculación legal y reglamentaria, por lo que no se puede entender que el hoy accionante estaba nombrado en propiedad, tal como lo expuso el despacho accionado, así: Pues bien, tal como se dijo en la sentencia de 18 de octubre de 2017, el hecho de probar la existencia de una relación laboral no otorga la calidad de empleado público y/o el carácter de vinculación legal y reglamentaria, pues es claro que para ello se necesita el nombramiento y su correspondiente posesión, y desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, ya que evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí que con carácter indemnizatorio la entidad pague la totalidad de las prestaciones sociales y económicas de carácter legal que nunca fueron reconocidas con motivo a la irregular vinculación. Respecto a la liquidación de la condena, es claro que la misma se efectúa tomando como base el valor de los honorarios pactados en el contrato, ya que esta es la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, no obstante, en lo que tiene que ver con las prestaciones sociales que se deben reconocer a título indemnizatorio, son todas aquellas que debía asumir el empleador como contraprestación del servicio. Puntualmente, en lo que respecta la prima técnica, se advierte que el a quo

condicionó su reconocimiento al “cumplimiento de los requisitos legales”, los que sin duda no están satisfechos, justamente porque de conformidad con el Decreto 1724 de 1997, bajo el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, dicho emolumento fue suprimido para el nivel profesional, y en materia de evaluación de desempeño, tampoco sería posible su liquidación, en la medida que son evaluables únicamente los empleados públicos con derechos de carrera administrativa. Aunado a lo anterior, la prima técnica constituye un emolumento creado exclusivamente para empleos públicos del orden nacional quedando excluidos los del nivel territorial. Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso ordinario, respecto de la naturaleza y la titularidad para percibir la prima técnica, lo cual es un asunto que está clara y legalmente establecido y, además, fue estudiado y resuelto por el despacho accionado en la providencia atacada mediante la presente acción de tutela. A juicio de la Sala, esos argumentos no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. El hecho de que el señor Forero Silva no lo comparta, no habilita al juez de tutela para estudiar el asunto. La tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, mas no es una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal

para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural. Con todo, cabe anotar que de la revisión de la providencia objeto de censura no aparece de bulto que sea irrazonable o arbitraria la valoración del material probatorio, en virtud de la cual el Tribunal concluyó que no había lugar a ordenar la condena por concepto de prima técnica. En conclusión, la acción de tutela interpuesta por el señor Mauricio Forero Silva carece de relevancia constitucional, razón por la cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de febrero de 2019, por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA