CE-11001-03-15-000-2019-00179-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 La Sala observa que la sentencia objeto de tutela explicó las razones por las que el criterio de la Corte Constitucional, establecido en las sentencias SU – 230 de 2015, SU – 427 de 2016, SU – 210 de 2017 y SU – 395 de 2017, no resultan aplicables al sector docente, al tiempo que, explicó las razones por las que tampoco era posible aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en razón justamente de un cambio jurisprudencial del Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la que rectificó la postura y estableció sub reglas para efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación del sector público. Que, para el caso concreto, resultó aplicable los fundamentos en que se sustenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado y, en esa medida, las razones en que la autoridad judicial demandada sustentó la decisión objeto de reproche, se encuentras suficientes y razonadas a la luz del ordenamiento jurídico y del precedente judicial

vigente en la materia, proferido por el Consejo de Estado en pleno. De la lectura de las consideraciones de la sentencia objeto de cuestionamiento, que no se transcriben en su totalidad por su extensión, se tiene que el Tribunal Administrativo de Nariño de manera coherente y razonada justificó el por qué acoge la postura vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado. Por tanto, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En consecuencia, no existe violación del precedente. (…) En esta oportunidad, la providencia aquí cuestionada aplicó las reglas de interpretación fijadas por el Consejo de Estado –que coinciden con las de la Corte Constitucional - pero solo en lo atinente a que para la reliquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen docente - vinculados antes de la Ley 812 de 2003-: deben tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que debieron efectuarse los respectivos aportes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00179-01(AC)

Actor: NORMAN ARTURO CARRILLO CASTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 28 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES El señor Norman Arturo Carrillo Castro, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social.

1. Pretensiones El actor formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA.- DECLARAR que el honorable Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró al señor Norman Arturo Carrillo Castro los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción.

SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, como la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo carecen de efectos judiciales. TERCERO.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada

para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Norman Arturo Carrillo Castro prestó sus servicios como docente en el departamento de Nariño.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a favor del señor Norman Arturo Carrillo Castro, mediante Resolución 3640 del 10 de febrero de 2014, efectiva a partir del 26 de junio de 2012. 1 Folios 6 – 7. Posteriormente, solicitó la reliquidación de la prestación y por medio de la Resolución 635 del 28 de septiembre de 2016 la entidad negó el reajuste. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó el acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión con el fin de que se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Quinto Administrativo de Pasto que, en sentencia del 5 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión judicial. En segunda instancia conoció el Tribunal Administrativo de Nariño que, en fallo del

3 de octubre de 2018, confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida. Esa decisión fue sustentada en lo previsto en el precedente judicial desarrollado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016 y SU-395 de 2017.

3. Argumentos de la tutela Según el actor, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 100 de 1993, porque no tuvo en cuenta que el docente Norman Arturo Carrillo Acosta se vinculó al sector docente el 1 de enero de 1982 y, por lo tanto, le era aplicable la Ley 33 de 1985.

Asimismo, alegó un defecto por violación directa de la Constitución, en tanto que, desconoció que el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 mantuvo los derechos pensionales de los maestros, así como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluyó de la aplicación de esa normativa a los docentes, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C – 461 de 1995. Adujo el desconocimiento del precedente, específicamente de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado por importancia jurídica SUJ – SII – 11 -2018 del 21 de junio de 2018, en el proceso con radicado número 25000234200020130468301, en el que se abordó lo relacionado con los factores que integran el concepto de salario.

Asimismo, afirmó que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida en el expediente con radicado número: 52001233300020120014301, los decentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quedaron exceptuados del Sistema General de Seguridad Social, por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no están cobijados por el régimen de transición. Que, de hecho, la Sección Quinta del Consejo de Estado en un asunto relacionado con la pensión de jubilación del sector docente, en fallo de tutela del 27 de septiembre de 2018, determinó que el régimen de la pensión aplicable a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985.

4. Oposición El Tribunal Administrativo de Nariño se opuso a la prosperidad de la acción de tutela de la referencia, afirmó que no comparte los argumentos planteados por la parte actora, en tanto que, la decisión judicial se resolvió de conformidad con las normas aplicables al asunto y la jurisprudencia vigente en la materia.

Explicó que la decisión fue sustentada en la falta de prueba que permitiera considerar que las cotizaciones se hicieron sobre factores diferentes de aquellos sobre los cuales se reconoció la pensión de quien ahora tutela, fue el punto medular por el cual se hacía necesario negar el derecho solicitado. Que, si bien, existieron pronunciamientos jurisprudenciales anteriores que permitían reconocer otros factores, los últimos pronunciamientos de la Corte

Constitucional y de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, plasmaron subreglas para todos los casos de liquidación o reliquidación pensional, que hace imposible acceder a la solicitud de la parte actora. Que la razón por la que negó las pretensiones de la demanda del señor Carrillo Castro es que no se allegó al expediente pruebas suficientes para demostrar que las cotizaciones se hicieron sobre factores diferentes de aquellos sobre los cuales se reconoció la pensión. Finalmente, precisó que la acción de tutela no puede ser convertida en una instancia adicional del proceso ordinario.

5. Intervenciones El Ministerio de Educación Nacional se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, dijo que es inexistente la vulneración de derechos fundamentales y pidió que se declare improcedente la acción de tutela y que se desvincule del trámite constitucional de la referencia por falta de legitimación en la causa por pasiva.

La Fiduprevisora S.A., el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto guardaron silencio.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, negó el amparo solicitado por considerar que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en los defectos invocados, toda vez que la autoridad judicial demandada, en ejercicio de su autonomía judicial, estableció que al demandante se le debía reliquidar la pensión en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985.

Que, el hecho de que el tribunal no interpretara la Ley 33 de 1985, como se hizo en anteriores oportunidades, no implica la configuración de algún defecto.

7. Impugnación El actor impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos que expuso en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño, al dictar la sentencia cuestionada, incurrió en los defectos invocados, con la decisión de no ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que la Sala verificará si se configura el defecto propuesto por el actor. Pues bien, se precisa que aunque la parte demandante alegó que el tribunal incurrió en defecto sustantivo, en defecto por violación directa de la Constitución y en el desconocimiento del precedente judicial, todos se basan en los mismos argumentos, esto es, la indebida aplicación de la Ley 100 de 1993 y la omisión en aplicar la Ley 33 de 1985 al caso concreto, por lo que la Sala estudiará los argumentos planteados en los siguientes términos.

3. El defecto sustantivo Se presenta el denominado defecto sustantivo cuando la decisión judicial es proferida con fundamento en una norma claramente inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su aplicación resulta del todo 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o

sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. inconstitucional o, porque su contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de hecho a los cuales se ha aplicado4. No obstante, para que se predique tal defecto es preciso tener en cuenta que la acción de tutela no puede interponerse para controvertir la razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, en razón de que los jueces son autónomos para escoger entre diversas interpretaciones de una disposición legal, la que consideren más acorde con el ordenamiento jurídico (art. 230 de la Constitución Política). En este punto es preciso recordar uno de los varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, que señala: "Sólo las actuaciones judiciales que realmente contengan una decisión arbitraria, con evidente, directa e importante repercusión en el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de ataque en sede constitucional. No así las decisiones que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico, que pueda ser admisible a la luz del ordenamiento, o interpretación de las normas aplicables, pues de lo contrario se estaría atentando contra el principio de la autonomía judicial"5.

4. Solución al caso concreto El señor Norman Arturo Carrillo Castro interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 3 de octubre de 2018, del Tribunal Administrativo de Nariño, que confirmó la decisión de primera instancia que negó

las pretensiones de la demanda, esto es, la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. Según la parte actora, la autoridad judicial demandada desconoció los derechos fundamentales invocados, al no acceder a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente6: “(…) Sin embargo, se advierte que el régimen especial para los docentes guarda relación con la pensión de vejez, salvo en algunos casos que la ley puntualmente ha establecido, y en este caso, para el reconocimiento se aplica el régimen común de los empleados públicos. Al respecto, en sentencia que el 10 de octubre de 2013 emitiera la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Eduardo Gómez Aranguren, dentro del proceso distinguido con el número 54001-23-31-000-2001-01110-01 (1658-04), se estableció: (…) 4 Corte Constitucional, Sentencia T-1009 de 2000. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998. 6 Fls. 59 – 60. Significa lo anterior que para este caso se deberá aplicar la normatividad consagrada en el Lay 33 de 1985, a la cual hace alusión en la demanda, en cuyo artículo 1° se prevé aquello que antes se transcribió, relacionado con la

generalidad de los servidores oficiales. (…) Ahora bien, respecto del tópico que se ha puesto a consideración de la Sala, en reciente sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del doctor César Palomino Cortés, estableció: (…) En el caso bajo estudio, no cabe duda que el señor Norman Arturo Carrillo Castro tiene derecho al beneficio de una pensión vitalicia de jubilación, como así le fue reconocida a través de la Resolución No. 3640 del 10 de febrero de 2014, efectiva a partir del 26 de junio de 2012. Además, en el acto administrativo de reconocimiento, quedó establecido que al demandante se le aplicó el régimen especial pensional contenido en la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, el Decreto1160 de 1989 y la Ley 91 de 1989. La pensión de vejez del demandante se calculó, en el setenta y cinco (75%) de la base de liquidación, es decir, de lo que el beneficiario devengó por concepto de salario básico, prima de movilidad y prima de vacaciones, durante el año anterior a la prima de vacaciones, durante al año anterior a la adquisición del estatus pensional, y sobre el primero de ellos se demostró que se realizaron los aportes para efecto del reconocimiento pensional. Aunque de los documentos que reposan en los folios 22 y 23 del expediente, se deduce, que además de los factores enunciados, el trabajador también devengó la bonificación zona de difícil acceso y prima de navidad, que no fueron incluidas dentro de los factores salariales, lo cierto es que no existe

prueba sobre estos factores se hubieran realizado las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, por ello no se puede incluir en la base de cálculo de la prestación. Así las cosas, es evidente que para liquidar la pensión del demandante, la entidad demandada aplicó el régimen contenido en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la edad, al tiempo de servicio y a la tasa de reemplazo, y calculó el ingreso base de liquidación (IBL) con la inclusión del único factor sobre el cual se demostró que el beneficiario realizó sus aportes, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. (…)”. En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público. Además, que es cierto que existen regímenes especiales y/o exceptuados del sistema general de pensiones [L. 100/93] pero de la hermenéutica de sus disposiciones se derivan reglas aplicables a todos aquellos, tales como la correspondencia que debe darse entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional. Así que, el Tribunal consideró que en lo relacionado con la liquidación de las mesadas pensionales de los docentes oficiales, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es procedente acoger la postura del Consejo de Estado pero, únicamente, respecto de la conformación del ingreso base de liquidación, de manera que para su cálculo solo deben considerarse los

factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. Para el caso concreto, analizadas todas las pruebas, el Tribunal Administrativo de Nariño encontró que si bien el demandante había devengado factores distintos a la asignación básica, como son las primas de vacaciones, de navidad, de movilidad y de difícil acceso, no se acreditó que sobre esos factores hubiera cotizado al sistema pensional. Por lo tanto, concluyó lo siguiente: “[…] Aunque de los documentos que reposan en los folios 22 y 23 del expediente, se deduce, que además de los factores enunciados, el trabajador también devengó la bonificación zona de difícil acceso y prima de navidad, que no fueron incluidas dentro de los factores salariales, lo cierto es que no existe prueba sobre estos factores se hubieran realizado las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, por ello no se puede incluir en la base de cálculo de la prestación. […]” De lo anterior, la Sala observa que la sentencia objeto de tutela explicó las razones por las que el criterio de la Corte Constitucional, establecido en las sentencias SU – 230 de 2015, SU – 427 de 2016, SU – 210 de 2017 y SU – 395 de 2017, no resultan aplicables al sector docente, al tiempo que, explicó las razones por las que tampoco era posible aplicar la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en razón justamente de un cambio jurisprudencial del Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la que rectificó la postura y estableció sub reglas para efecto de la liquidación de las pensiones de

jubilación del sector público. Que, para el caso concreto, resultó aplicable los fundamentos en que se sustenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado y, en esa medida, las razones en que la autoridad judicial demandada sustentó la decisión objeto de reproche, se encuentras suficientes y razonadas a la luz del ordenamiento jurídico y del precedente judicial vigente en la materia, proferido por el Consejo de Estado en pleno. De la lectura de las consideraciones de la sentencia objeto de cuestionamiento, que no se transcriben en su totalidad por su extensión, se tiene que el Tribunal Administrativo de Nariño de manera coherente y razonada justificó el por qué acoge la postura vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado. Por tanto, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En consecuencia, no existe violación del precedente. Por último, la Sala precisa que en otras oportunidades ha concedido el amparo solicitado7, porque los Tribunales Administrativos habían considerado que los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, estaban

sometidos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esta oportunidad, la providencia aquí cuestionada aplicó las reglas de interpretación fijadas por el Consejo de Estado –que coinciden con las de la Corte Constitucional - pero solo en lo atinente a que para la reliquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen docente - vinculados antes de la Ley 812 de 2003-: deben tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que debieron efectuarse los respectivos aportes. En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia ni incurrió en defecto alguno al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Norman Arturo Carrillo Castro, razón por la que se impone confirmar la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia de 28 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de

Estado, Sección Tercera, Subsección A.

2. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO 7 Ver, entre otras, las sentencias de tutela del 4 de octubre de 2018, Exp. 11001-03-15-000-201801772-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y del 5 de febrero de 2019, Exp. 11001-03-15000-2018-02230-01, M.P. Milton Chaves García.

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ