CE-11001-03-15-000-2019-00180-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / RÉGIMEN EXCEPTUADO DE LA LEY 100 DE 1993 / RELIQUIDACIÓN DE

PENSIÓN DOCENTE / DEFECTO SUSTANTIVO / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD

[L]a Sala advierte que hay lugar al amparo de los derechos fundamentales invocados dejando sin efectos la sentencia del Tribunal. (…) [P]ara la Sala la aplicación del precedente de la Corte Constitucional a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desconoce las reglas de aplicación extensiva del precedente judicial y el alcance tanto de las sentencias como de las normas especiales que regulan la materia, lo que configura el defecto sustancial aducido por la parte actora. (…) En efecto, de las pruebas aportadas es evidente que quien pretende la reliquidación de su pensión de jubilación es un docente con una vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, toda vez que ingresó al servicio público educativo en el año 1978, razón por la que bajo el esquema normativo analizado, se encuentra exceptuado de las normas del régimen de transición, del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, y por consecuencia, de la interpretación que de las mismas se haya efectuado por vía jurisprudencial. (…) En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, como ocurrió en el presente caso,

las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, relativas exclusivamente al cálculo del IBL de las pensiones regidas o cobijadas bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica la configuración del defecto sustantivo aludido, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto y que incluso desconoce no solo el contexto fáctico de dicho precedente sino, el contenido expreso del Acto Legislativo 01 de 2005, que en el mismo nivel en el que propugnó por la sostenibilidad financiera del sistema pensional, precisó el régimen aplicable a los docentes, ratificando con rango constitucional la [normativa] particularmente aplicable a los mismos, con el límite temporal allí señalado. (…) A partir de lo anterior, recuerda la Sala que, el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo que cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial, como ocurrió en el presente caso. (…) [L]a Sala amparará los derechos al debido proceso e igualdad [del actor], para lo cual, dejará sin efectos la sentencia del 24 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. // En consecuencia, se ordenará a dicha autoridad judicial, que profiera una nueva sentencia en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en la presente providencia en cuanto al régimen diferenciado de cotización de los

docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y la [normativa] especial aplicable al respecto -particularmente el análisis de su régimen especial de cotización, con las normas específicas que lo rigen, esto es, el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, el Decreto 196 de 1995 y los Decretos 2341 y 3752 de 2003-.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 196 DE 1995 / DECRETO 2341 DE 2003 / DECRETO 3752 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00180-00(AC)

Actor: MARCOS ANTONIO GÓNGORA PINEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Marco Antonio Góngora Pineda contra la sentencia del 24 de octubre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido por el actor, revocó la sentencia favorable a sus pretensiones en primera instancia y negó la reliquidación de su mesada pensional con inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios docentes.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo El señor Marco Antonio Góngora Pineda, mediante apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y el acceso a la administración de justicia, (fol. 1 a 16 c. ppal.)1, por considerarlos vulnerados con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño al revocar la decisión proferida por el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto el 29 de agosto de 2018 y en su lugar denegar la inclusión en si ingreso base de liquidación pensional de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por el señor Marco Antonio Góngora Pineda. Expresamente, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA – DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, al proferir sentencia de Segunda Instancia, vulneró al señor(a) MARCOS ANTONIO GÓNGORA PINEDA los derechos fundamentales a: la igualdad frente al aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido Proceso Judicial, los Derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás Derechos Constitucionales que resulten del estudio y análisis de los Derechos Fundamentales de la acción.

SEGUNDOEn consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo 1 La acción de tutela de la referencia fue registrada y sometida a reparto el 21 de enero de 2019 (fol. 65 c. ppal.).

grado proferida por el honorable Tribunal Administrativo-Sala De Decisión del Sistema Oral, carece de efectos judiciales. TERCEROEn su lugar, ORDENAR a la corporación judicial demandada para que realicen los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado, fundamentada en la vigencia del régimen exceptuado del magisterio contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005 y la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que en las liquidaciones y reliquidaciones de las pensión de los regímenes excepcionales de que trata el artículo 279 de La ley 100 de 1993 , deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado, contenido en la sentencia Unificación SUJ-11-S2, Radicado 2500023420002013046830 del 21 de Junio de 2018, sentencia del 28 de agosto de 2018 expediente 52001-23-33-0002012-00143-01, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la sentencia proferida por la Corte Constitucional C-461-95 que declaró exequible el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.”

2. Hechos La tutela se fundamentó en los siguientes hechos, que aparecen debidamente acreditados en el expediente (fls. 26 y 33 c. ppal.): El señor Marcos Antonio Góngora Pineda se desempeñó como docente al servicio del municipio de Tumaco, en el departamento de Nariño, desde el 1º de septiembre de 1978 hasta el 25 de febrero de 2012, fecha a partir de la cual le fue

reconocida su pensión de jubilación mediante la Resolución n.º 1856 del 17 de agosto de 2012, con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en una cuantía correspondiente al 75% del promedio de la asignación básica devengada en el último año de servicios, lo que arrojó como valor de su pensión $1’208.473. Inconforme con el monto pensional obtenido y por considerar que se omitió la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó como docente en su último año de servicios, solicitó la reliquidación de su pensión ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 1º de junio de 2016 (fol. 26 c. ppal.), a fin de que se incorporara en el IBL pensional la prima de navidad, de vacaciones y demás emolumentos devengados en el último año de servicios anterior a la consolidación de su status pensional, petición denegada por la entidad mediante Resolución n.º 0341 del 26 de julio de 2016. Por lo anterior, acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, a fin de que se declarara la nulidad de la Resolución n.º 0341 de 2016 y en su lugar se reconociera la reliquidación pensional de conformidad con el régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989, proceso que correspondió en primera instancia al Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Pasto bajo el radicado n.º 52001-33-33004-2016-00234-00, y que fue decidido a favor de las pretensiones del actor mediante sentencia del 29 de agosto de 2018.

La anterior decisión fue recurrida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo conocimiento correspondió en segunda instancia al Tribunal Administrativo de Nariño, quien mediante sentencia del 24 de octubre de 2018, revocó la inicialmente proferida para en su lugar denegar la reliquidación de la pensión del señor Marcos Antonio Góngora Pineda, en atención al precedente jurisprudencial vigente en la materia, emanado de la Corte Constitucional, que proscribía la inclusión en el IBL pensional de cualquier factor respecto del cual no se hubieren efectuado cotizaciones al sistema de seguridad social, teniendo en cuanta además el criterio de sostenibilidad fiscal introducido por el acto legislativo 01 de 2005.

3. Fundamentos de la vulneración Como fundamentos de la solicitud de amparo, el señor Marco Antonio Góngora Pineda señaló, que la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño es viola directamente la constitución y las reglas del debido proceso, al aplicar en su caso el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pese a que, en razón de su carácter docente, se encuentra expresamente excluido de dicha normatividad, razón por la que su derecho pensional debió ser examinado a la luz del régimen especial que en materia pensional y por exclusión de la Ley 100, rige a los maestros oficiales.

Precisó que la Ley 91 de 1989 establece reglas claras para el reconocimiento y liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 100 de 1993, las cuales deben ser respetadas por constituir derechos adquiridos

al abrigo del ordenamiento jurídico, en virtud de las cuales, la pensión reconocida debió liquidarse con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, como lo establecen los artículos 8º y 15 de la norma especial. Adujo que la sentencia enjuiciada desconoció abiertamente el precedente jurisprudencial vigente en la materia emanado de la sección segunda de esta Corporación, que de manera pacífica y uniforme, entre el año 2012 y 2018, estableció la exclusión de los docentes de la Ley 100 de 1993 y la aplicación para estos en materia pensional de la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sentencias que fueron desplazadas para acoger equívocamente los pronunciamientos de la Corte Constitucional en cuanto al alcance real del régimen de transición y las reglas de liquidación inherentes al mismo.

4. Oposición Tanto el Tribunal Administrativo de Nariño como la Fiduciaria Previsora, acudieron oportunamente para manifestar su posición jurídica frente al amparo solicitado (fls. 57 a 60 c. ppal.). Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional, pese a su notificación oportuna2, allegó su escrito de oposición extemporáneamente (fol. 85 y 86 c. ppal.), razón por la que no se tendrá en cuenta su contenido. 4.1 Tribunal Administrativo de Nariño El magistrado ponente de la sentencia cuestionada, manifestó su oposición a la prosperidad del mecanismo constitucional ejercido, por considerar que la decisión

se encontraba ajustada a la normatividad y a la jurisprudencia vigente en la materia en cuanto a los factores salariales que componen el IBL pensional de los servidores públicos, por lo que no existió vulneración alguna de las garantías constitucionales invocadas. Precisó que el móvil de la tutela no devenía de la violación de derechos fundamentales sino de la simple inconformidad o desacuerdo del censor con lo decidido en segunda instancia, por lo que debía denegarse el amparo constitucional deprecado. 4.2 Fiduprevisora (tercero con interés) La directora de gestión judicial de la Fiduciaria Previsora, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela instaurada, en la medida en que no se reunían en el presente caso los requisitos generales que permitían cuestionar una providencia judicial, por vía de este mecanismo constitucional, parámetros establecidos por la Corte Constitucional y que debían ser analizados con rigurosidad para salvaguardar la estabilidad y seguridad jurídica respecto de los procesos judiciales ya concluidos. Señaló que la decisión del Tribunal no incurrió en el ámbito de vulneración anunciado por el accionante, en la medida en que se profirió con observancia del debido proceso y se fundó en las normas y precedentes judiciales vigentes en la materia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Del cumplimiento de los requisitos de procedencia 2 El Ministerio de Educación Nacional fue notificado electrónicamente el 24 de enero de 2019, tal como consta en el folio 72 del expediente.

Previo a resolver el fondo del asunto, conforme a los lineamientos establecidos en

la materia por la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4, la Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En efecto, del escrito formulado y los documentos que lo acompañan se observa particularmente que se cumplen los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, en la medida en que la cuestión formulada por la parte actora, agotó en su momento los medios ordinarios de defensa judicial existentes5 y se interpuso en un término razonable6, esto es, dentro de los 6 meses posteriores a la notificación de la providencia que finiquito la respectiva instancia. Por lo anterior, acreditados los requisitos generales de procedencia, procede la Sala a analizar la impugnación ejercida por la parte actora, en orden de establecer si en la providencia acusada se configuró o no el defecto sustantivo por 3 En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estipuló que la procedencia de la accion de tutela contra providencias judiciales se encontraba sujeta al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad. Los requisitos generales se concretan a i) la relevancia constitucional, ii) el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii) la inmediatez; iv) la irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; v) la identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y vi) que la acción no se dirija contra una sentencia

de tutela. Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 4 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. 5 La parte actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses, sin que finalizada la instancia respectiva y en razón de la cuantía del asunto -que no supera los 90 salarios mínimos establecidos para la procedencia del recurso

extraordinario de unificación de jurisprudencia-, cuente con otro medio de defensa para ventilar el debate propuesto y obtener el amparo de los derechos fundamentales presuntamente conculcados. 6 En este sentido, el señor Marcos Antonio Góngora Pineda interpuso la acción de tutela de la referencia el 18 de enero de 2019, esto es, 3 meses después de la expedición de la sentencia acusada, de fecha 24 de octubre de 2018 (fol. 51 c. ppal.), por lo que es claro para la Sala que en el presente caso no superó el termino razonable establecido por la Corte para su ejercicio. desconocimiento del precedente judicial alegado7, que amerite la intervención del juez constitucional al respecto.

2. Análisis del caso Examinado el asunto, la Sala advierte que hay lugar al amparo de los derechos fundamentales invocados dejando sin efectos la sentencia del Tribunal accionado, por las razones que se exponen a continuación: Se encuentra acreditado dentro del expediente que el señor Marcos Antonio Góngora Pineda se desempeñó en calidad de docente al servicio del departamento de Nariño, desde el 1º de septiembre de 1978 hasta el 25 de febrero de 2012. Consolido su status jurídico como pensionado el 25 de febrero de 2007, al cumplir 55 años de edad y más de 20 años de servicios al Magisterio, concretamente 30 años de labor oficial, por lo que le fue reconocida una pensión con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, en una cuantía correspondiente al 75% del promedio de algunos de los conceptos salariales y prestacionales devengados en el año anterior a la consolidación de su derecho

pensional (fol. 26 y 33 c. ppal.). La pretensión resuelta tanto en primera como en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se circunscribió específicamente a lo relacionado con los factores a incluir en el cálculo y liquidación de las pensiones ordinarias de jubilación de docentes, es decir, los factores que debían componer el IBL pensional de los mismos, toda vez que en la pensión reconocida al accionante, únicamente se incluyó la asignación básica en el Ingreso Base de Liquidación Pensional (fol. 33 c. ppal.). Revisada la providencia acusada (fol. 189 y 201 c. 2), se observa que la razón fundamental del Tribunal Administrativo de Nariño para revocar la sentencia estimatoria de primera instancia y negar las pretensiones, consistió en la aplicación de los precedentes de la Corte Constitucional fijados en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 entre otras, que consideró aplicables luego de 7 Al respecto, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional estableció el defecto material o sustantivo como una de las causales que ameritan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y señaló, con claridad, que este se presenta cuando el juez resuelve el asunto sobre la base de normas inexistentes, inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos jurídicos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial realizado sobre esta causal, una providencia judicial incurre además en

defecto material o sustantivo, cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente judicial (horizontal o vertical) sin justificación suficiente, en tanto desconoce aquella sentencia que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que, en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia que sirve también para solucionar el nuevo caso. En esa lógica, en la sentencia T794 de 2011, la Corte indicó que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso(s) del pasado, cuando: i) los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo, son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) cuando la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica, que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación. En este sentido, entre muchas otras, pueden verse las sentencias SU-049 de 1999, SU-1720 de 2000, C-252 de 2001, T-468 de 2003, T-292 de 2006, C-820 de 2006 y T-162 de 2009, de la misma Corporación. concluir que, pese a la existencia de un régimen especial docente previsto en la Ley 91 de 1989, las reglas establecidas por el Alto Tribunal en el marco de análisis e interpretación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, resultaban igualmente aplicables a los docentes, en punto de la conclusión a

la que arribó dicha Corporación al señalar que no podría ordenarse la reliquidación de una pensión respecto de factores sobre los cuales el beneficiario de la misma no hubiese efectuado los aportes o las cotizaciones respectivas. Precisó el Tribunal que pese a la existencia de un régimen especial o exceptuado del Sistema General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, lo cierto era que de la hermenéutica de sus disposiciones y del contenido en el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte citada, se derivaban reglas aplicables a todos los empleados públicos sin distinción alguna, como la correspondencia que debía existir entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional (fol. 51 c. ppal.), con fundamento en lo cual denegó las pretensiones de la demanda de el señor Góngora Pineda, por considerar de manera consecuente, que no acreditó que sobre la totalidad de factores salariales devengados se hubiesen realizado los aportes respectivos. Visto lo anterior, para la Sala la aplicación del precedente de la Corte Constitucional a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desconoce las reglas de aplicación extensiva del precedente judicial y el alcance tanto de las sentencias citadas como de las normas especiales que regulan la materia, lo que configura el defecto sustancial aducido por la parte actora.

19. En efecto, pese a que la Ley 100 de 1993 a partir de su entrada en vigencia el 23 de diciembre de 19938, estableció el Sistema General de Seguridad Social Integral, y además, unificó el sistema pensional tanto para trabajadores públicos

como privados, señaló expresamente algunas excepciones a la universalidad y generalidad de las disposiciones allí contenidas, que se circunscribieron a i) el régimen de transición contenido en el artículo 36 ibídem, y ii) a los regímenes exceptuados previstos taxativamente en el artículo 279 del mismo ordenamiento, entre los cuales se encuentran los docentes oficiales. Así, las normas previstas en el régimen de transición buscaron amparar la expectativa legítima de quienes se encontraban próximos a la consolidación de su derecho pensional, por su edad o por los años de servicio cotizados al sistema, garantizándoles su derecho pensional al abrigo del régimen anterior que les cobijaba en cuanto a la edad de jubilación, tiempo de cotizaciones y porcentaje de 8 Salvo los eventos en los que se estableció una vigencia diferida en materia pensional, señalados en el artículo 151 ibídem, que dispuso: “El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma. PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” liquidación pensional o tasa de reemplazo, así: “Artículo 36: La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en

cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” A la interpretación del alcance y extensión del régimen de transición transcrito, se circunscribió el problema jurídico y las situaciones fácticas abordadas en las sentencias SU 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, sin que en el examen constitucional efectuado en las mismas, se haya abordado en momento

alguno, la viabilidad de la aplicación o extensión de las preceptivas jurisprudenciales allí erigidas al reconocimiento y liquidación de las pensiones docentes. Por otra parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció una segunda regla de excepción a la aplicación de su contenido en materia de pensiones, al disponer: “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el DecretoLey 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Se resalta) La ley es clara en sustraer del alcance de la norma general, entre otros, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, efectuando una distinción específica y normada respecto del resto de regímenes, al establecer la compatibilidad de sus pensiones y preservar para los mismos las normas previsionales contenidas en la Ley 91 de 1989, que en materia prestacional y pensional del personal docente establecieron: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente

nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 9 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de

1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Se resalta) Ahora, la excepción establecida por el Legislador se justifica no solo en la existencia de una normatividad especial en materia pensional, sino también en la existencia de un régimen salarial, prestacional y de cotizaciones diferente al general, con un sistema