CE-11001-03-15-000-2019-00184-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Ante la existencia de un proceso judicial en curso / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio idóneo y eficaz [El presente medio de amparo] resulta improcedente teniendo en cuenta que las decisiones que se censuran no ponen fin a la actuación, en tanto la [parte actora] mencionó en el escrito de tutela que promovió recurso extraordinario de revisión para cuestionar la providencia de 2 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por lo que está pendiente de su resolución por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) Así las cosas, en el presente caso no se configura el presupuesto de subsidiariedad, por lo que esta Sala rechazará por improcedente la acción de tutela promovida por la [entidad tutelante].

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00184-00(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO

La Sala procede a decidir la acción de tutela1 presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Nariño y el señor José Dedis Salas Bravo, por proferir la providencia de 2 de febrero de 2018, con la que se confirmó la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el referido señor en su contra, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 21 de febrero de 2019.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Manifestó que el señor José Dedis Salas Bravo nació el 23 de noviembre de 1953 y falleció el 3 de marzo de 1996 y que prestó sus servicios al Estado como docente por el lapso de 18 años, 3 meses y 4 días; en consecuencia, su cónyuge solicitó el reconocimiento de la pensión gracia post mortem, frente a lo cual recibió respuesta negativa por parte de la UGPP, a través de la Resolución RDP 017691 de 30 de noviembre de 2012, la cual fue confirmada, mediante Resolución RDP 008766 de 25 de febrero de 2013.

Señaló que, como consecuencia de lo anterior, la cónyuge del señor José Dedis

Salas Bravo instauró demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos mencionados, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, el cual emitió la Sentencia de 29 de enero de 2016, con la que negó las pretensiones de la demanda. Indicó que la parte demandante interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, siendo resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, a través de la Sentencia de 2 de febrero de 2018, revocando la decisión del a quo para, en su lugar, ordenar el reconocimiento de la prestación pensional pretendida. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por las autoridades judiciales accionadas, en la medida en que incurrió en un defecto sustantivo al reconocer una pensión gracia post mortem «[…] sin reunir LOS REQUISITOS LEGALES MÍNIMOS, que son 20 años de servicio, 50 años de edad requeridos por la Ley 114 de 1913 y consolidar el derecho antes del 29 de diciembre de 1989 conforme a la Ley 91 de 1989; sumado a que basó su sustento jurídico en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, 2 Folios 1 a 34 vto. norma que solo es aplicable a las pensiones de jubilación ordinaria de los docentes y no a la pensión gracia. […]». Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «[…] se SUSPENDA de manera TRANSITORIA la decisión del 02 de febrero de 2018

dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 52001333300820130037300 HASTA que se resuelva el recurso extraordinario de revisión que ya se inició contra esa decisión judicial. […]».

II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 21 de enero de 20193, el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el Tribunal Administrativo de Nariño, ordenó su notificación como demandados; de otro lado, al Juzgado Octavo Administrativo de Pasto y a los señores Lucy Graciela Orobio Moreno y Carlos Andrés Salas Orobio como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Lucy Graciela Orobio Moreno y Carlos Andrés Salas Orobio 4 .

La tercera interesada vinculada al proceso dio respuesta al escrito de tutela inicial y solicitó declarar la improcedencia o, en su defecto, negar las pretensiones de la demanda por considerar que no se cumplen los requisitos de procedencia generales y específicos de la acción de amparo constitucional contra providencias judiciales. Específicamente, mencionó que transgrede los principios de inmediatez, debido proceso y cosa juzgada. 3.2. Tribunal Administrativo de Nariño, Juzgado Octavo Administrativo de Pasto y UGPP.

3 Visible de folio 119 vto. del cuaderno principal. 4 Folios 127 a 132 vto. Guardaron silencio durante el término de traslado de la acción de tutela.

IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; el requisito de subsidiariedad y el caso concreto. 4.1. Competencia .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo de Nariño, por proferir la providencia de 2 de febrero de 2018. 4.2. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional5 como esta Corporación6, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la

5 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC10203). existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable7, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia8. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20059 la Corte

Constitucional10 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma11 y de procedencia material12 fijados13 por la misma Corte14. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González15, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) La tutela se interpuso dentro de un término razonable16, y c) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 8 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 9 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 10 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de

2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 11 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 12 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 13 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 14 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 15 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01.

16 En la medida en que interpuso la acción de tutela el 19 de septiembre de 2018, es decir, 5 meses y 27 días después de que se profiriera la providencia de segunda instancia el 22 de febrero de la misma anualidad. 4.5. Del caso concreto – Ausencia de los requisitos de procedencia de subsidiariedad. Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional17 como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo o, pese a ser agotados, aún se encuentran en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad.

Así pues, la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. 17 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que las decisiones que se censuran no ponen fin a la actuación, en tanto la UGPP mencionó en el escrito de tutela que promovió recurso extraordinario de revisión para cuestionar la providencia de 2 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por lo que está

pendiente de su resolución por parte de la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo. De otro lado, debe aclararse que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone. Mucho menos, utilizarla como un mecanismo transitorio, alegando un perjuicio irremediable de manera abstracta para obtener la suspensión de los efectos de la mencionada decisión. En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez ordinario, encargado de entrar a resolver lo que en derecho corresponda en el trámite del recurso extraordinario de revisión interpuesto. Al respecto, en Sentencia SU-115 de 2018, la Corte Constitucional, sostuvo: «[…] 55. Para la Sala, los dos aspectos relevantes a que se hizo referencia ameritan distinguir el presente caso de los resueltos en las sentencias de unificación SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016. Estas diferencias específicas de los casos resueltos en las sentencias de unificación, en particular, la existencia de un recurso judicial en trámite hace improcedente, en el presente asunto, la acción de tutela, por no acreditar el requisito de subsidiariedad en su ejercicio.

56. El presente, para la Sala, se trata de un caso que debe ser valorado por el juez del recurso extraordinario de revisión, en los términos de los artículos 19 y 20 de la Ley 797

de 2003, y con sujeción a la jurisprudencia constitucional a que se hizo referencia en el numeral 3.1.4.1 supra. Por tanto, al momento de decidir aquel, le corresponderá al Consejo de Estado verificar si el reconocimiento pensional que se hizo en la providencia judicial cuestionada se podría considerar como un supuesto de “abuso palmario del derecho”, al concurrir las dos condiciones que ha exigido la jurisprudencia constitucional para tales efectos: (i) una “vinculación precaria” y (ii) un “incremento excesivo en la mesada pensional”.

57. Una conclusión contraria vaciaría de contenido la competencia del juez contencioso administrativo, dado que la finalidad específica del recurso extraordinario de revisión es la de verificar si la pensión otorgada mediante las sentencias que se cuestionan en sede de tutela fue fruto de un fraude a la ley, abuso del derecho o de alguna situación derivada del desconocimiento al debido proceso. Además, se trata de un recurso en trámite, con un actuar diligente por parte del Consejo de Estado para su resolución.

58. Finalmente, es importante precisar que en aquella instancia judicial el Consejo de Estado debe sujetarse a la jurisprudencia constitucional en la materia, so pena de que tal decisión pueda ser objeto de cuestionamiento en sede de tutela, por desconocimiento del precedente constitucional. […]» Así las cosas, en el presente caso no se configura el presupuesto de subsidiariedad, por lo que esta Sala rechazará por improcedente la acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el Tribunal Administrativo de Nariño y otro.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

V. FALLA PRIMERO. RECHAZAR por improcedente la solicitud de amparo invocada por la UGPP dentro de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Nariño y otro, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER