CE-11001-03-15-000-2019-00185-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO– Medio de defensa judicial idóneo [L]a Sala advierte que, en el presente caso no se cumple el requisito de la subsidiariedad, condición indispensable para que proceda el estudio de fondo de la tutela contra otra acción de la misma naturaleza. (…) Ahora bien, en cuanto a las pretensiones formuladas en contra del Ministerio de Justicia y del Derecho, se desprende que lo pretendido por la accionante es que se deje sin efectos la Resolución No. 1224 del 26 de noviembre de 2018, acto administrativo mediante el cual se dio por terminado el nombramiento provisional del hoy demandante y realizó el nombramiento y posesión del señor Ricardo Andrés Machuca García, quien se encontraba en la lista de elegibles para proveer su cargo. (…) Al respecto, considera la Sala que para cuestionar la legalidad de las decisiones contenidas en el acto administrativo mencionado, le correspondía al accionante acudir a los medios ordinarios de defensa judicial disponibles, como, por ejemplo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 CPACA), ya que es competencia del juez contencioso administrativo, luego de un amplio debate, determinar si la decisión proferida en cumplimiento de una orden de tutela, fue legal, de conformidad con todas las circunstancias especiales del caso concreto. Cabe precisar que esta Corporación ya ha admitido la posibilidad

de ejercer las acciones contenciosas y, particularmente, la de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos proferidos en cumplimiento de fallos de tutela. (…) A juicio de la Sala, el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio idóneo y eficaz para obtener la protección de los derechos que, según el señor Guzmán Calderón, vulneró el Ministerio de Justicia y del Derecho, pues desde la propia presentación de la demanda se pueden solicitar medidas cautelares como la de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, con miras a restarle su fuerza de ejecutoria, logrando así el cese de la amenaza.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

138.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00185-00(AC)

Actor: HUGO ALBERTO GUZMÁN CALDERÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN A, Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Hugo Alberto Guzmán Calderón, contra el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, y el Ministerio de Justicia y del Derecho.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones El 5 de diciembre de 2018 (fls. 35 a 38, C. 1), el señor Hugo Alberto Guzmán Calderón, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Justicia y del Derecho, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, al trabajo, a la salud y a la seguridad social.

Como consecuencia formuló las siguientes pretensiones:

1. Que el Juzgado a su digno cargo, TUTELE mi[s] derecho[s] constitucional[es] fundamental[es] a la dignidad humana, al debido proceso, mínimo vital, trabajo, salud, seguridad social.

2. Que el despacho ordene mi reintegro al Ministerio de Justicia y del Derecho, sin solución de continuidad, al cargo que desempeñaba, o a uno de igual o de mejor categoría. 1.2. Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución No. 0363 del 24 de mayo de 2013, el señor Guzmán Calderón fue nombrado en provisionalidad en el Ministerio

de Justicia y del Derecho, en el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 10. Señaló la parte actora que, sin previa valoración de las circunstancias personales, el Ministerio, a través de la Resolución No. 1224 del 26 de noviembre de 2018, dictada en cumplimiento de un fallo de tutela del 9 de noviembre de la misma anualidad, dio por terminado el nombramiento provisional del hoy demandante y nombró y posesionó al señor Ricardo Andrés Machuca García, quien se encontraba en la lista de elegibles para proveer su cargo. Adicionalmente, manifestó que el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá vulneró sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la vida digna, a pesar de que la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante providencia del 6 de septiembre de 2018, ordenó la suspensión de todos los trámites administrativos de la Convocatoria 428 de 2016, en la cual había participado el señor Machuca García. 1.3. Argumentos de la tutela El señor Hugo Alberto Guzmán Calderón manifestó que es padre cabeza de familia, a cargo de su cónyuge, la cual se encuentra en situación de discapacidad, y de su hija, quien cursa último semestre de medicina, y que las decisiones tomadas dentro del trámite de la tutela interpuesta por el señor Ricardo Andrés Machuca García y las acciones del Ministerio de Justicia y del Derecho, desconocieron la orden de suspensión de la Convocatoria 428 de 2016, decretada por el Consejo de Estado, lo que, además, afecta gravemente sus derechos

fundamentales y los de su familia. Señaló que por su edad – 63 años-, se le dificulta la inclusión en el mercado laboral, que vive en el apartamento de su hijo, pero que debe pagar la administración, los servicios y los alimentos que consumen él y su familia, y que, finalmente, tiene calidad de prepensionado y, por ende, goza de estabilidad laboral reforzada.

2. Trámite impartido e intervenciones La tutela fue interpuesta el 5 de diciembre de 2018 (fls. 35 a 38, C. 2) ante el Juzgado 19 Administrativo de Oralidad de Bogotá que, al día siguiente, remitió el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 41 a 42, C. 2), al considerar que el señor Guzmán Calderón no solo había demandado al Ministerio de Justicia y de Derecho, sino también al Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá, debido a que no lo vinculó en el proceso de tutela promovido por el señor Ricardo Andrés Machuca García, a quien, finalmente, le concedieron el amparo solicitado y, como consecuencia, lo nombraron en el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 10, que aquel ocupaba.

El 14 de diciembre de 2018 (fls. 5 a 7, C. 1) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la tutela de la referencia y ordenó que se notificara a las entidades demandadas. Mediante auto del 18 de enero de 2019 (fls. 112 a 114, C. 1), el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, consideró que también debía ser vinculado, como demandado, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que conocía del trámite en segunda instancia de la tutela instaurada por el señor Recado Andrés Machuca García, razón por la que remitió el expediente al Consejo de Estado, el cual avocó conocimiento de la acción, en el estado en que se encontraba, a través de proveído del 25 de enero de 2019 (fl. 122, C. 1). El Ministerio de Justicia y del Derecho, después de relatar los hechos, manifestó que, en cumplimiento del fallo de tutela del 9 de noviembre de 2018, proferido por el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá, dio por terminado el nombramiento provisional del señor Hugo Alberto Guzmán Calderón y, en su lugar, nombró al señor Ricardo Andrés Machuca García. Adicionalmente, señaló que a los empleados que afrontan situaciones especiales, se les otorga un trato diferencial, sin que ello implique que tienen derecho a una estabilidad laboral absoluta. En suma, el Ministerio señaló que su actuación se ciñó a la normatividad vigente y aplicable al caso concreto, así como a la decisión del juez de tutela, por lo cual no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales del accionante (fls. 13 a 16, C. 1). Por su parte, el señor Ricardo Andrés Machuca García solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela de la referencia, toda vez que su nombramiento en el

cargo de profesional universitario, código 2044, grado 10, en el Ministerio de Justicia y del Derecho se efectuó como consecuencia de su participación en la Convocatoria 428 de 2016, en la que ocupó el segundo puesto. Agregó que, ante la falta de nombramiento, interpuso demanda de tutela, la cual resultó favorable a sus intereses. Por lo anteriormente expuesto, señaló que la solicitud de amparo ahora presentada por el señor Guzmán Calderón resulta improcedente (fls. 60 a 69, C. 1). La Comisión Nacional del Servicio Civil rindió el informe respectivo y manifestó que la medida de suspensión provisional de la Convocatoria 428 de 2016, adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, no afectó a aquellas listas de elegibles que cobraron firmeza antes del 28 de agosto de 2018, como en el caso bajo examen, razón por la cual deben negarse las pretensiones de la tutela de la referencia (fls. 81 a 84, C. 1). Finalmente, el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá señaló que la tutela interpuesta por el señor Guzmán Calderón es improcedente, toda vez que no cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Expuso que el procedimiento seguido por ese despacho dentro de la tutela interpuesta por el señor Machuca García fue el correcto, de conformidad con las normas y la jurisprudencia vigentes y aplicables al caso concreto, y que si bien en dicho proceso no se vincularon los servidores públicos que ocupaban en provisionalidad el cargo de profesional universitario, código 2044, grado 10, lo

cierto es que sus derechos fundamentales no estaban en discusión, dada la prevalencia del mérito como presupuesto ineludible para el acceso y permanencia en la carrera administrativa (fls. 88 a 90, C. 1).

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos

judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece

cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores

judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte

Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

2. Análisis del caso En primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la presente solicitud de amparo cumple los requisitos generales establecidos por la Corte Constitucional para este tipo de casos y, en particular, si se aviene a las excepciones planteadas en la sentencia SU-627 de 2015 para la procedencia de tutela contra actuaciones o decisiones adelantadas o proferidas, según el caso, dentro del trámite de otra acción de tutela. De ser así, esto es, si se cumplen los requisitos generales, deberá abordarse el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si los despachos judiciales accionados y el Ministerio de Justicia y del Derecho vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor Hugo Alberto Guzmán Calderón. 2.1. Procedencia excepcional de la tutela contra tutela

Como ya se expuso, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-627 del 1° de octubre 2015, unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela. Al respecto, dijo lo siguiente: 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de

amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se (sic) de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. De lo anterior, se pueden puntualizar las tres excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela:

a. Contra la sentencia de tutela proferida por un juez, diferente a la Corte Constitucional, siempre y cuando se demuestre que la nueva tutela no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude, y que no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. b. Contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, que puede consistir, entre otros, en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión. Y, c. Contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Sin embargo, para la Corte, en cualquiera de los anteriores escenarios, sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como lo es, por ejemplo, el de la subsidiariedad, que establece que deben agotarse todos los medios de defensa judicial3. En el caso concreto, el señor Hugo Alberto Guzmán Calderón manifestó que el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad de Bogotá le negó su derecho al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la vida digna, al no haberlo vinculado como tercero con interés dentro del proceso de tutela promovido por el señor Ricardo Andrés Machuca García. En principio, la situación fáctica antes descrita estaría dentro de las excepciones de procedencia de la acción de tutela contra tutela establecidas por la Corte

Constitucional, toda vez que el señor Guzmán Calderón alega que no fue vinculado en el trámite de tutela en mención; sin embargo, se tiene que este presentó la solicitud de amparo el 5 de diciembre de 2018 (fls. 35 a 38, C. 2), esto es, cuando todavía se encontraba en trámite la impugnación presentada por el Ministerio de Justicia y de Derecho en contra del fallo de primera instancia, que ordenó el nombramiento y posesión del señor Machuca García. De ahí que el señor Guzmán Calderón pudo haber presentado un incidente de nulidad dentro de aquel proceso, para que se reiniciara el trámite y se ordenara su vinculación, pero no lo hizo así y, en cambio, prefirió ejercer la acción de tutela como si esta fuera un mecanismo principal de protección de los derechos. Así las cosas, la Sala advierte que, en el presente caso no se cumple el requisito de la subsidiariedad, condición indispensable para que proceda el estudio de fondo de la tutela contra otra acción de la misma naturaleza. Ahora bien, en cuanto a las pretensiones formuladas en contra del Ministerio de Justicia y del Derecho, se desprende que lo pretendido por la accionante es que se deje sin efectos la Resolución No. 1224 del 26 de noviembre de 2018, acto administrativo mediante el cual se dio por terminado el nombramiento provisional del hoy demandante y realizó el nombramiento y posesión del señor Ricardo Andrés Machuca García, quien se encontraba en la lista de elegibles para proveer su cargo. 3 La Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, estableció los requisitos generales de

procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, y dijo: «b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última». Al respecto, considera la Sala que para cuestionar la legalidad de las decisiones contenidas en el acto administrativo mencionado, le correspondía al accionante acudir a los medios ordinarios de defensa judicial disponibles, como, por ejemplo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 CPACA), ya que es competencia del juez contencioso administrativo, luego de un amplio debate, determinar si la decisión proferida en cumplimiento de una orden de tutela, fue legal, de conformidad con todas las circunstancias especiales del caso concreto. Cabe precisar que esta Corporación ya ha admitido la posibilidad de ejercer las acciones contenciosas y, particularmente, la de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos proferidos en cumplimiento de fallos de tutela4.

A juicio de la Sala, el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio idóneo y eficaz para obtener la protección de los derechos que, según el señor Guzmán Calderon, vulneró el Ministerio de Justicia y del Derecho, pues desde la propia presentación de la demanda se pueden solicitar medidas cautelares como la de suspensión provisional de los efectos del acto acusado5, con miras a restarle su fuerza de ejecutoria, logrando así el cese de la amenaza. De hecho, el proceso contencioso administrativo prevé, además, mecanismos aún más expeditos como son las medidas cautelares de urgencia6, las cuales permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales, incluso sin haber notificado del litigio a la parte contraria. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de esta Corporación estimó: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo7.

En este punto, es importante reiterar que el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la ley contemplan distintas vías que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 4 Ver, entre otros, el auto del 17 de abril de 2013, radicado No. 05001 23 33 000 2012 00301 01 (0469-2013), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6 Ley 1437 de 2011, Artículo 234: “Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Providencia del 5 de marzo de 2014, Exp. 25000-23-42-000-2013-06871-01, Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Es decir, una aplicación amplia de la acción de tutela, que desconozca el requisito de la subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en

consecuencia, resulta contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos ordinarios de protección de los derechos8. Por otro lado, a juicio de la Sala, se considera que en el caso concreto no está acreditado perjuicio irremediable alguno que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados9. El perjuicio irremediable que hace proc