CE-11001-03-15-000-2019-00185-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los medios de impugnación [E]n el presente caso se está cuestionando la falta de vinculación dentro del proceso de T-18-00445, (…) para cuestionar su falta de vinculación en el proceso (…), el [accionante], por un lado, pudo acudir ante la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, para plantear la nulidad por su falta de participación en dicho proceso, pues al momento de presentar la tutela bajo estudio, la mencionada autoridad judicial estaba conociendo en segunda instancia la impugnación presentada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, autoridad judicial que falló hasta el 24 de enero de 2019. (…) Por el otro, el tutelante también puede plantear directamente ante la Corte Constitucional la indebida vinculación a dicho trámite constitucional. (…) Así las cosas, es claro que la parte accionante no agotó diligentemente todos los medios judiciales que tenía a su disposición dentro de la actuación que se estaba desarrollando para que se le permitiera intervenir en el mencionado proceso constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00185-01(AC)

Actor: HUGO ALBERTO GUZMÁN CALDERÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN A Y OTROS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el señor HUGO ALBERTO GUZMÁN CALDERÓN contra el fallo de 28 de febrero de 2019, dictado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A, por medio del que declaró improcedente el amparo deprecado por éste.

I. ACLARACIÓN PREVIA El presente mecanismo constitucional fue presentado ante los juzgados administrativos de Bogotá.

Realizado el reparto, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con auto del 6 de diciembre de 2018,1 ordenó remitirlo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que dentro de los hechos de la acción el señor GUZMÁN CALDERÓN expresó que el Juzgado Dieciocho Administrativo 1 Fls. 41 – 42. C. 1. Oral del Circuito Judicial de Bogotá le «negó el derecho fundamental Constitucional a la defensa, contradicción, igualdad al trabajo, y el derecho humano a la vida digna»,2 dentro del proceso de tutela, radicado con el No. 11001-33-35-018-2018-00445 (en adelante T-18-00445), que promovió el señor Ricardo Andrés Machuca García. La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, admitió la tutela, con providencia del 14 de diciembre de 2018.3 Al intervenir el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de

Bogotá,4 fuera de dar sus razones de defensa, las que se explicaran en los antecedentes de esta acción, puso de presente que el fallo del proceso T-1800445, fue impugnado y la segunda instancia se encontraba en conocimiento de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A. En vista de lo anterior, la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B con auto del 18 de enero de 2019,5 ordenó vincular al trámite a la Sección Cuarta de dicha corporación judicial y dispuso remitir el proceso para conocimiento del Consejo de Estado. La Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A con providencia del 25 de enero de 2019,6 avocó el conocimiento de la acción de tutela promovida por el señor GUZMÁN CALDERÓN y requirió copia de proceso T-18-00445 (se recibieron 2 CDs con el proceso escaneado)7. Finalmente, profirió el fallo de primera instancia.

II. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor GUZMÁN CALDERÓN promovió acción de tutela como mecanismo transitorio, el 5 de diciembre de 2018,8 invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la dignidad humana, al trabajo, a la salud y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Justicia y del Derecho (en lo sucesivo el Ministerio), quien dio por terminada la provisionalidad del tutelante y por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del

Circuito Judicial de Bogotá, quien profirió fallo de tutela en primera a favor del señor Ricardo Andrés Machuca García, dentro del proceso, radicado con el No. 11001-33-35-018-2018-00445 (en adelante T-18-00445), al no vincularlo al trámite. 1.1. Hechos 2 Énfasis del accionante. 3 Fls. 5 – 7. C. 2. 4 Fls. 88 – 90. C. 2. 5 Fls. 112 – 114. Idem. 6 Fl. 122. C. 2. 7 Fls. 130 – 131. Idem. 8 Fls. 35 – 38. C. 1. Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. El tutelante mediante la Resolución No. 363 de mayo 24 de 2013,9 fue nombrado en provisionalidad por el Ministerio, en el cargo de profesional universitario, código No. 2044, grado No. 10. 1.1.2. El Ministerio, a través de la convocatoria No. 428 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, realizó una oferta pública de empleo para proveer varios cargos, entre ellos el ocupado por aquél. Luego de los trámites del concurso de méritos, la CNSC profirió la Resolución No. 20182120116155 del 16 de agosto de 2018,10 por medio de la cual se conformó la lista de elegibles de la OPEC No. 10757, «denominada Profesional Universitario. Código 2044. Grado 10, del Ministerio de Justicia y del Derecho, ofertado a través

de la Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional», en la que resolvió: 1.1.3. El señor Ricardo Andrés Machuca García, presentó acción de tutela el 26 de octubre de 2018, en la que pretendió:11 «1. Ruego al Despacho amparar mis derechos fundamentales ACCESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA POR MERITOCRACIA (art. 40 numeral 7 y art. 125 constitucional), TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS (art. 25 constitucional), IGUALDAD (art. 13 constitucional), DEBIDO PROCESO (art. 29 constitucional) y CONFIANZA LEGÍTIMA, conforme lo establecido en los diferentes pronunciamientos judiciales que se citaron, incluso como lo dispone la Jurisprudencia Unificada de la Corte Constitucional en Sentencia SU-913 de 2009.

2. Que en concordancia con lo anterior, se ordene al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, realice las actuaciones pendientes para mi

nombramiento en periodo de prueba y posesión en el cargo de carrera de PROFESIONAL UNIVERSITARIO Código 2044 Grado 10, conforme la lista de elegibles conformada con RESOLUCIÓN No. CNSC – 20182120116155 9 Fls. 20 – 21. C. 2. 10 Fls. 26 – 27. C. 2. 11 Fls. 1 – 31. CD 1. T-18-00445 (Fl. 130. C. 2). de 16 de agosto de 2018, la cual se encuentra en firme y generó los

derechos fundamentales deprecados».12 1.1.4. El Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá con sentencia del 9 de noviembre de 2018, dentro del proceso de T-18-00445, resolvió:13 «PRIMERO.- TUTELAR los derechos fundamentales a la carrera administrativa por meritocracia, igualdad, trabajo en condiciones dignas, debido proceso y las confianza legítima, cuyo amparo invoca el accionante, con fundamento, consideraciones que anteceden. SEGUNDO.- ORDENAR al MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, expida el acto de nombramiento en periodo de prueba del Señor RICARDO ANDRES MACHUCA GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía No. (…) de Bogotá, previa verificación de los requisitos para su vinculación y nombramiento, en el empleo denominado Profesional Universitario - Código 2044 - Grado 10 de dicha entidad y continúe con el trámite respectivo. El Representante Legal {sic} del Ministerio de Justicia y del Derecho o quien haga sus veces, deberá acreditar el cumplimiento de lo aquí dispuesto. TERCERO.- Desvincular del presente mecanismo constitucional a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. CUARTO.- Notifíquese a los Representantes Legales {sic} del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO y de la COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL, o quienes hagan sus veces, o a sus delegados para recibir notificaciones y al accionante RICARDO ANDRÉS MACHUCA GARCÍA, por el medio más expedito, en el término previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO.- Si este fallo no fuere impugnado, envíese el expediente al día siguiente a la Honorable Corte Constitucional, para efectos de su eventual revisión, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991».14 1.1.5. Por un lado, el Ministerio impugnó el anterior fallo.15 1.1.6. Por el otro, el Ministerio de Justicia y del Derecho cumplió la orden constitucional, mediante la Resolución No. 1224 del 26 de noviembre de 2018, en la que resolvió:16 «Artículo 1.- Nombrar en período de prueba, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de posesión, al señor Ricardo Andrés Machuca García, identificado con la cédula de ciudadanía No. (…), en el 12 Énfasis del original. 13 Fls. 96 – 110. C. 2. 14 Énfasis del original. 15 Fls. 157 – 166. CD 1. T-18-00445 (Fl. 130. C. 2). 16 Fls. 56 – 57. C. 2. empleo denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 10, de la Planta de Personal Global del Ministerio de Justicia y del Derecho, ubicado

en el Grupo de Servicio al Ciudadano de la Secretaría General. Parágrafo. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.2.5.1.6 y 2.2.5.1.7 del Decreto 1083 de 2015, el señor Ricardo Andrés Machuca García cuenta con diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se le comunique la presente Resolución, para manifestar su aceptación o rechazo al nombramiento. Si acepta, deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, sin perjuicio de que este término se prorrogue en virtud de las causales que al efecto dispone la ley. Artículo 2.- Finalizado el período de prueba, el jefe inmediato del señor Ricardo Andrés Machuca García evaluará su desempeño. Si el resultado de la evaluación de desempeño es satisfactorio, se entenderá superado el periodo de prueba y, por consiguiente, adquirirá los derechos de carrera en el empleo de carrera y deberá tramitarse ante la Comisión Nacional del Servicio Civil la respectiva solicitud de inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. Artículo 3.- Dar por terminado, a partir de la fecha en que se posesione el señor Ricardo Andrés Machuca García en período de prueba, el nombramiento provisional del señor Hugo Alberto Guzmán Calderón, identificado con la cédula de ciudadanía No. (…), en el empleo denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 10, de la Planta de Personal Global del Ministerio de Justicia y del Derecho, ubicado en el Grupo de Servicio al Ciudadano de la Secretaría General.

Artículo 4.- Remitir copia de la presente Resolución al Juzgado 18 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., Sección Segunda. Artículo 5.- La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición».17 Se aportó el acta de posición No. 17 del 5 de diciembre de 2018, del señor Ricardo Andrés Machuca García.18 1.1.7. La Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, dentro del proceso T-18-00445, con providencia del 24 de enero de 2019, en segunda instancia, resolvió:19 «PRIMERO: REVÓCASE el ordinal tercero de la sentencia de 9 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Bogotá, que ordenó la desvinculación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en consecuencia téngase como parte accionada dentro de la presente acción constitucional. 17 Énfasis del original. 18 Fls. 58. C. 2. 19 Fls. 9 – 30. CD 2. T-18-00445 (Fl. 131. C. 2).

SEGUNDO: MODIFÍCASE la sentencia de 9 de noviembre de 2018, proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Bogotá, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de este proveído y en su lugar se dispone: PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos del señor Ricardo Andrés Machuca García, identificado con cédula de ciudadanía (…), conforme a lo

expuesto. TERCERO {sic}: ORDENAR al Ministro de Justicia y del Derecho, que en el término de diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, realice las actuaciones administrativas en observancia a lo dispuesto en el artículo 59 del Acuerdo CNSC - 20161000001296 de 29 de julio de 2016 para efectuar el nombramiento en período de prueba del señor Ricardo Andrés Machuca García, en el cargo denominado profesional universitario, código 2044, grado 10, debiendo garantizar tanto el derecho al mérito de quien al igual que el accionante superó las etapas del concurso pero se encuentra en mejor lugar de elegibilidad, como el de aquel, en cuyo favor, se hubiere proferido orden judicial de nombramiento con anterioridad a esta decisión, por causa diferente a la aquí estudiada. CUARTO {sic}: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, facilite a la entidad nominadora las herramientas tecnológicas que administra a efectos que se puedan realizar las consultas y verificaciones que se requieran para efectuar el nombramiento aquí ordenado. QUINTO {sic}: NEGAR las demás pretensiones de la demanda de tutela, acorde con lo dispuesto en la parte motiva.

TERCERO: Notifíquese a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Al día siguiente de la notificación de esta providencia, por la secretaría de esta sección remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31

del Decreto 2591 de 1991».20 1.2. Fundamentos de la solicitud El tutelante, por un lado, expresó que es padre cabeza de familia, a cargo de su cónyuge, la cual se encuentra en situación de discapacidad, y de su hija, quien cursa último semestre de medicina, también señaló que tiene 63 años de edad, lo que le otorga la calidad de prepensionado y, por ende, goza de estabilidad laboral reforzada. A pesar de dicha particularidades, el Ministerio terminó la relación laboral a través de la Resolución 1224 del 26 de noviembre de 2018. 20 Énfasis del original. Por el otro, manifestó que el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso T-18-00445 le «negó el derecho fundamental Constitucional a la defensa, contradicción, igualdad al trabajo, y el derecho humano a la vida digna»,21 al sostener que dicha autoridad judicial «NEGÓ de plano {su} vinculación para ejercer el derecho fundamental de defensa, conllevando la nefasta terminación de mi nombramiento provisional». Finalmente, arguyó que tanto el Ministerio como el Juzgado desconocieron la orden de suspensión de la Convocatoria 428 de 2016, decretada por el Consejo de Estado. 1.3. Pretensiones Como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales, solicitó: «1. Que el Juzgado a su digno cargo, TUTELE mi derecho constitucional fundamental a la dignidad humana, al debido proceso, mínimo vital, trabajo, salud, seguridad social.

2. Que el Despacho ordene mi reintegro al Ministerio de Justicia y del

Derecho, sin solución de continuidad, al cargo que desempeñaba, o a uno de igual o de mejor categoría».

2. Trámite en primera instancia La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B, admitió la tutela, con auto del 14 de diciembre de 2018,22 y ordenó notificar al Ministerio de Justicia y del Derecho y el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del

Circuito Judicial de Bogotá. De igual manera dispuso vincular a señor Ricardo Andrés Machuca García, por tener interés en el proceso. Finalmente, dispuso remitir copia de este auto a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que si lo consideraba pertinente interviniera en el asunto en calidad de tercero.

3. Intervenciones Remitidos los oficios de rigor,23 se recibió las siguientes: 3.1. El Ministerio de Justicia y del Derecho 21 Énfasis del accionante. 22 Fls. 5 – 7. C. 2. 23 Fls 8 – 12. C. 2.

Al intervenir, luego de hacer referencia a los hechos que dieron origen al proceso, manifestó que las actuaciones de la entidad se han ceñido a la ley, a las decisiones judiciales y a la jurisprudencia constitucional, y que no existe de su parte vulneración de los derechos del accionante, por lo que solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela.24 3.2. El señor Ricardo Andrés Machuca García Al intervenir solicitó negar el amparo deprecado, para lo cual, explicó que su nombramiento en el cargo de profesional universitario, en el Ministerio se efectuó a partir de su participación en la Convocatoria 428 de 2016, en la que ocupó el

segundo puesto.25 Puso de presente que ante la falta de nombramiento, presentó una tutela, la cual resultó favorable; motivo por el cual, también sostuvo que el mecanismo constitucional promovido por el señor GUZMÁN CALDERÓN resulta improcedente. 3.3. La Comisión Nacional del Servicio Civil Al intervenir,26 explicó que la convocatoria se convierte en una expresión del principio de legalidad tanto para oferentes como para inscritos, de tal forma que incumplir las directrices allí estipuladas contraviene no solo los derechos de los aspirantes, sino aquel valor superior al cual está sujeto toda actuación pública. Dicho en otros términos, el acto administrativo que la contenga funge como norma del concurso de méritos, por lo cual todos los intervinientes en el proceso deben someterse a aquel so pena de trasgredir el orden jurídico imperante. Así las cosas, concluyó que las pretensiones de la acción de tutela frente a esta Comisión no surten efecto alguno dado que se ha cumplido a cabalidad las reglas del concurso hasta la firmeza de las listas de elegibles; lo concerniente a los procesos posteriores como, nombramientos en periodo de prueba, forman parte de las actuaciones debidas por las instituciones nacionales involucradas en el proceso. 3.4. El Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá Al contestar solicitó negar el amparo deprecado.27 Explicó que el trámite que se siguió en el mecanismo constitucional (T-18-00445), se adelantó con el cumplimiento en forma expedita del procedimiento establecido para esta clase de

procesos. Así mismo, advirtió que la sentencia que puso término a la primera instancia, no incurrió en ninguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de 24 Fls. 13 – 16. Idem. 25 Fls. 60 – 69. C. 2. 26 Fls. 81 – 84. Idem. 27 Fls. 88 – 90. C. 2. tutela contra providencias judiciales, lo que se aprecia al examinar las razones que fundamentaron el mencionado proveído y a las que se remite dicha autoridad judicial. Finalmente, manifestó que no era posible remitir copia del expediente No. T-1800445, toda vez que, al intervenir en esta acción, se encuentra en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se resolviera la impugnación interpuesta por el Ministerio de Justicia y del Derecho contra el fallo de primera instancia.

4. Decisión de primera instancia La Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección A con providencia del 28 de febrero de 2019, declaró improcedente el amparo deprecado, por no superar el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad.28

Para lo anterior explicó, en un primer momento, sobre la procedencia excepcional de la tutela contra tutela, de conformidad con la SU-627 de 2015, que en principio, la situación fáctica planteada estaría dentro de las excepciones allí establecidas por la Corte Constitucional, toda vez que el señor GUZMÁN CALDERÓN alegó que no fue vinculado en el trámite de la T-18-00445; sin embargo, precisó que se

tiene que éste presentó la solicitud de amparo el 5 de diciembre de 2018, esto es, cuando todavía se encontraba en trámite la impugnación presentada por el Ministerio de Justicia y de Derecho en contra del fallo de primera instancia, que ordenó el nombramiento y posesión del señor Machuca García. De ahí que, aquél pudo haber presentado un incidente de nulidad dentro de dicho proceso, para que se reiniciara el trámite y se ordenara su vinculación, pero no lo hizo así y, en cambio, prefirió ejercer la acción de tutela como si esta fuera un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales. Así las cosas, el a quo advirtió que, en el presente caso no se cumple el requisito de la subsidiariedad que la SU-627 también exige como condición indispensable para que proceda el estudio de fondo de la tutela contra otra acción de la misma naturaleza. Finalmente, en cuanto a las pretensiones contra el Ministerio de Justicia y del Derecho, manifestó que para cuestionar la legalidad del acto de desvinculación cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 CPACA), proceso en el cual puede solicitar la suspensión de los efectos desde la presentación de la demanda. Finalmente, explicó que en presente caso no se encuentra demostrado el perjuicio irremediable, para que la tutela proceda de forma transitoria.

5. La impugnación 28 Fls. 133 – 139. Idem.

La anterior decisión fue impugnada, por la parte accionante, quien la sustentó reiterando los argumentos expuestos en escrito inicial.29 Por otro lado, afirmó que tutela es procedente, para lo cual citó el auto No. 115A

de 2018, de la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en el que se indicó: «Por ello, si el juez constitucional advierte que no se ha integrado en debida forma el contradictorio por parte pasiva, será él quien asuma esa carga procesal, y en consecuencia, vinculará oficiosamente las partes e intervinientes al trámite de dicha acción de tutela que deban ser vinculados a dicho trámite, para lo cual podrá valerse de los elementos de juicio que obren en el expediente de tutela». Por otro lado, trajo a colación la sentencia T-718 de 2014, proferida por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en la que se puso de presente que: «Sin embargo, ha establecido como excepción que la protección constitucional si procede, cuando al momento de la desvinculación el trabajador no ha logrado el reconocimiento de una pensión que garantice su derecho al mínimo vital y no cuenta con otra fuente de ingresos que le permita satisfacer sus necesidades básicas. Corte {sic} acepta la acción de tutela como mecanismo excepcional procedente para proteger los derechos fundamentales del afectado al mínimo vital, a la dignidad humana y a la protección reforzada a la 3ª edad y ordenará su reintegro».30

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017.

2. Cuestión previa

El Ministerio de Justicia y del Derecho al intervenir en el trámite de instancia, solicitó declarar su desvinculación, pues sus actuaciones frente al tutelante se han ajustado a la ley y a las órdenes de los jueces, motivo por el cual, no existe de su parte vulneración de los derechos del accionante, respecto a lo cual, el a quo no se pronunció. 29 Fls. 146 – 147. C. 2. El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 5 de marzo de 2019 (fl. 140. Idem). La impugnación se radicó el día 6 de ese mes y año, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. 30 Énfasis del impugnante. Esta Sala de Decisión negará tal reclamo, toda vez que su vinculación al trámite constitucional se realizó porque el tutelante consideró que dicho Ministerio afectó sus derechos fundamentales al terminar el vínculo laboral que tuvo con dicha entidad en calidad de provisional, para que de esta mantera pudiera ejercer su derecho de defensa y contradicción como entidad accionada.

3. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada,

corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Se analizará si en el presente caso se supera el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad. iii. En caso de sobrepasar lo anterior, se estudiara si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados

en la impugnación.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,31 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201232 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.33 31 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C y otros. 32 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth

García González. 33 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.34 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».35 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,36 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto 34 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 35 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 36 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de

2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. que en cada caso deberá probarse y en donde el Actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

5. El requisito de la subsidiariedad.

Hay que tener presente que la acción constitucional procede, por regla general, (i) de forma subsidiaria ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial propicio o (ii) de forma provisional, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, mientras se adelantan los trámites jurisdiccionales ordinarios o (iii