CE-11001-03-15-000-2019-00194-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / Ausencia de vulneración de derechos fundamentales / RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTES Para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y, si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. Por lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra del Tribunal demandado, que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00194-00(AC)

Actor: FANOR IVÁN CÓRDOBA ORDOÑEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala en primera instancia la tutela promovida por el señor Fanor Iván Córdoba Ordoñez, por conducto de apoderada judicial, contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Fanor Iván Córdoba Ordoñez, por conducto de apoderada judicial mediante escrito recibido el 21 de enero de 2019 en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, ejerció acción de tutela en contra de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social.

Sostuvo que tales derechos le han sido vulnerados por la sentencia del 19 de octubre de 2018, emitida por la autoridad judicial demandada, que revocó la decisión condenatoria dictada por el Juzgado 5° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual se identificó con el radicado 66001-33-33-005-2017-00008-01 (J-0160-2018).

En efecto, la parte actora solicitó lo siguiente: «… SEGUNDO.- En consecuencia, QUE SE DECLARE que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales. TERCERA.- En su lugar, QUE SE ORDENE a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.» La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que nació el 12 de septiembre de 1960 y que laboró como docente vinculado a la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda, por lo que al cumplir los requisitos de ley, le fue reconocida la pensión mediante Resolución 997 del 21 de diciembre de 2015, con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, sin inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados, efectiva a partir del 13 de septiembre de 20151.

Indicó que solicitó la revisión para que se incluyera en el ingreso base de liquidación la totalidad de lo devengado en dicho periodo para la prestación periódica en comento, la cual le fue negada con las Resoluciones 1017 del 18 de

octubre de 2016 y 1095 del 29 de noviembre de 2016. Agregó que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de desvirtuar la legalidad de los precitados actos administrativos -de forma parcial frente al primeroy, como consecuencia de ello, se ordenara la reliquidación pensional solicitada. Adujo que el Juzgado 5° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que en atención a que su régimen pensional era el previsto en la Ley 33 de 1985, le asistía el derecho a la reliquidación pensional solicitada con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional. 1 Para el ingreso base de liquidación solo se tuvo en cuenta la asignación básica mensual, la prima de alimentación y una doceava de la prima de vacaciones. Añadió que la entidad demandada, en aquel proceso, presentó recurso de apelación en contra de la precitada decisión, cuyo conocimiento correspondió a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda que, con providencia del 19 de octubre de 2018, la revocó, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Específicamente, en dicho fallo se indicó: «…en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o

cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por la (sic) docente en el año anterior al retiro definitivo, empero, según obra … en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales solamente aparecen enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, y en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación …se le tuvieron en cuenta como factores, el sueldo y la prima de vacaciones. Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación …se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales …puesto que por una parte no se encuentra probado que frente a aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado, artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985…»

3. Sustento de la petición Para la parte actora con la providencia demandada se incurrió en el defecto sustantivo y en el desconocimiento del precedente por los motivos que se

exponen a continuación: 3.1 Defecto sustantivo: Sostuvo que el análisis efectuado por la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que los docentes pertenecen a un régimen exceptuado conforme lo establece

el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que, estos tienen una regulación especial para el reconocimiento de sus pensiones. Citó la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, para destacar que en dicha providencia se estableció de manera expresa la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.2 Desconocimiento del precedente Manifestó la parte actora que existe vulneración de sus derechos fundamentales por el desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, dictada dentro del expediente 2006-07509-01, en la cual se dispuso que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se debe liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Señaló que la autoridad judicial demandada interpretó y aplicó de forma errónea el precedente que la Corte Constitucional ha plasmado en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, entre otras, el cual atiende a condiciones fácticas y jurídicas distintas a las que sustentaron el reconocimiento de su pensión, pues el argumento principal es que el IBL no es un aspecto sujeto al régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

4. Trámite Mediante auto del 24 de enero de 2019 se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión, como tutelados a los magistrados que integran la Sala

Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda.

Asimismo, se dispuso la vinculación como terceros con interés en el resultado del proceso al juez 5° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira y a los representantes de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S. A. Además, se requirió el expediente ordinario en préstamo.

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda La referida autoridad solicitó que se rechace por improcedente la solicitud de amparo o en su defecto, sea denegada la protección invocada, al estimar que su decisión no adolece de vicio alguno al dar aplicación a la postura de la Corte Constitucional para resolver la controversia ordinaria. Asimismo, hizo referencia al contenido de la providencia demandada. 5.2. Juzgado 5° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira Pese a su notificación, guardó silencio; no obstante procedió a la remisión del expediente ordinario vía electrónica. 5.3 Ministerio de Educación Nacional La aludida cartera solicitó su desvinculación. Además pidió que se niegue la protección invocada o que en su defecto, se declare su improcedencia, por cuanto con la decisión acusada no se advertía vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante, ni se cumplían con los requisitos de procedibilidad de la acción.

5.4 Fiduprevisora S. A. Esta entidad solicitó su desvinculación del proceso, por carecer de legitimación en la causa por pasiva, al tiempo que mencionó que la solicitud de amparo resulta

improcedente ante la inexistencia de vulneración alguna frente a los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19912 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20153, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, se observa que tanto el Ministerio de Educación Nacional como la Fiduprevisora S. A., en sus escritos de contestación de la tutela solicitaron su desvinculación del proceso.

Al respecto, la Sala advierte que negarán dichas peticiones, pues se precisa que sus vinculaciones se deben a un posible interés en el resultado del proceso, mas no como autoridad contra la cual se encuentre dirigida la petición de amparo.

3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al no atender a la regulación de la pensión de jubilación como docente y, además desconocer el precedente del Consejo de Estado, al seguir de manera equívoca el de la Corte Constitucional, que traza una regla en relación con el ingreso base de liquidación.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse

superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, 2 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 4 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María

Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»6 La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y

eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

5. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva 5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de 6 Ibidem. 7 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación, el Ministerio

de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se le reliquidara su pensión de jubilación. 5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez comoquiera que el fallo cuestionado se dictó el 19 de octubre de 2018, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 21 de enero de 2019; por lo que, sin necesidad de establecer la fecha de su notificación, se advierte que entre una fecha y otra no ha transcurrido más de 6 meses. En tal sentido, el término para presentar la acción de tutela es razonable. 5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte demandante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial, toda vez que lo manifestado por la parte actora no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión, ni se ajusta los supuestos fácticos y jurídicos del artículo 258 ibidem, en cuanto al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales.

6. Caso concreto La parte actora estima que el Tribunal demandado vulneró sus derechos

fundamentales con la providencia demandada, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales percibidos durante su último año de servicios al cumplimiento de su estatus pensional como docente. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado8, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de la providencia de 7 de febrero de 20199, se recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo, por no atender a la regulación especial para las pensiones de jubilación de docentes. 8 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. magistrada Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01;

magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 9 Dictada dentro de la acción de tutela 11001-03-15-000-2018-04340-00. iii) Si desconoció el precedente por no aplicar lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y, por el contrario, sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL). 6.1 Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. «ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la

reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. … Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto10, 6 de septiembre11 y 23 de noviembre de 201712.

Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al resulta al artículo 81 de la Ley 812 de 200313, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será

regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley» (negrilla fuera del texto). 10 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 11 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00 12 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00 13 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 198514, cuyo artículo 3º

fue modificado por la Ley 62 de 198515, según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. 6.2 Defecto sustantivo Para la parte actora con la sentencia cuestionada se incurrió en un defecto de tal naturaleza por no atender a la regulación especial que rige al personal docente, al resolver la controversia relativa a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior

al cumplimiento de su estatus pensional. En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando: 14 «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» 15 «ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. …» (negrilla fuera del texto) «… la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se fun