CE-11001-03-15-000-2019-00195-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / RÉGIMEN

PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812

DE 2003 / DOCENTES OFICIALES VINCULADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN EL IBL / Aquellos objeto de aportes [L]a colegiatura tutelada no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada con base en el criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional y en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales. Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial. (…) [P]ara la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003 y, si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones,

independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. (…) Por lo anteriormente expuesto, se negará el amparo solicitado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta, que revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación pensional pretendida en el proceso ordinario.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00195-00(AC)

Actor: GLORIA ESPERANZA BETANCOURT VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por la señora Gloria Esperanza Betancourt Valencia contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Gloria Esperanza Betancourt Valencia, mediante apoderada judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, al trabajo, a la seguridad social y a la igualdad, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 19 de octubre de 2018 por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira el 29 de septiembre de 2017, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, Fomag.

En consecuencia, la actora solicitó: “PRIMERA.- DECLARARSE que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA - SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró a la señora GLORIA ESPERANZA BETANCOURT MORENO los derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDO.- En consecuencia, QUE SE DECLARE que la sentencia

de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal AdministrativoSala de Decisión Oral, carece de efectos legales. TERCERA.- En su lugar, QUE SE ORDENE a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en 1 La acción de tutela se presentó el 21 de enero de 2019 ante la oficina de correspondencia de esta Corporación. la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993 y de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 dela misma ley debe incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores devengados.” (Negrilla del texto original) La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos La demandante afirmó que estuvo vinculada como docente vinculada en el Municipio de Dosquebradas, motivo por el cual la Secretaría de Educación de ese ente territorial le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución 1619 del 22 de diciembre de 2015, cálculo que se sustentó en el 75% del ingreso base de liquidación de la asignación básica mensual, la prima de alimentación y una doceava de la prima de vacaciones, devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Adujo que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2 para que se incluyeran todos los factores devengados y que no fueron tenidos en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación, cuyo conocimiento

correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, autoridad judicial que en sentencia del 29 de septiembre de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda. Refirió que en consecuencia se ordenó a la parte demandada reliquidar su pensión en una suma equivalente al 75% del promedio de los factores devengados en el último año de servicio. Señaló que del recurso de apelación interpuesto por el Fomag conoció el Tribunal Administrativo de Risaralda, que en fallo de 19 de octubre de 2018 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, en atención a lo dispuesto en la Ley 91 e 1989, el Acto Legislativo 01 de 2005 y el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 y T-247 de 2016, pues en la liquidación pensional se debían incluir, únicamente, los factores salariales frente a los cuales se realizó la correspondiente cotización.

3. Sustento de la vulneración Como respaldo de la petición de amparo, la parte actora refirió que el tribunal cuestionado desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda de 2 Proceso identificado con radicado 66001333300120170005301. esta Corporación en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20103, consistente en que las pensiones reconocidas a los servidores públicos amparados por la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, pronunciamiento que a su juicio se debe aplicar en garantía

del principio de favorabilidad. Señaló que esta postura es la que ha adoptado el Consejo de Estado y citó providencias del 6 de septiembre, 23 de noviembre y 14 de diciembre, todas de 2017 proferidas por la Sección Quinta de esta corporación en la que se había considerado que debían aplicarse las directrices de la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes mencionada. Explicó que no es beneficiaria del régimen de transición porque su calidad de docente la exceptúa de dicho régimen y, en consecuencia, la norma aplicable era la Ley 33 de 1985 y, entonces, el Tribunal Administrativo de Risaralda debió acceder a la reliquidación de la pensión de vejez con base en todos los factores salariales devengados en el último año antes de la adquisición del estatus pensional, dado que dicha norma no estableció en forma taxativa los factores salariales que conformaban el ingreso base de liquidación pensional. Precisó que los argumentos expuestos en la sentencia atacada no son de recibo porque las sentencias de constitucionalidad y de unificación, que sirvieron de sustento de la decisión, fueron dictadas en el marco del régimen de transición, el cual no es aplicable a los docentes.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 23 de enero de 20194, el despacho de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esta decisión como demandados a los magistrados que integran el Tribunal

Administrativo de Risaralda. Además, por tener interés en el resultado de la presente tutela decidió comunicar al juez Primero Administrativo del Circuito de Pereira y al Ministerio de Educación

y al Fomag. Remitidas las respectivas comunicaciones5, intervinieron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo de Risaralda El magistrado ponente de la decisión atacada rindió el informe requerido en los siguientes términos: 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 4 Folios 51 a 52 del expediente. 5 Folios 54 a 58 del expediente. Precisó que al revisar los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ninguno de ellos está presente en la providencia del 15 de junio de 2018, proferida en el proceso 66001-33-33-001-2017-00053-01, pues, contrario a la afirmado por la parte actora, la decisión que allí se adoptó obedeció a un análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y de los pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Señaló que es cierto que a los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso de la actora, se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones estaban a cargo del Fomag, razón por la que se rigen por la Ley 33 de 1985, pero también lo es que tales presupuestos no son ajenos a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, conforme al cual solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con

los factores salariales que sirvieron de base a los partes de seguridad social en pensión, normativa que aplica a todos los regímenes pensionales. Solicitó que el amparo constitucional fuera rechazado por improcedente o negado, con base en que la decisión atacada no adolece de vicio alguno que haga preciso dejarla sin efectos. 4.2. Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira Con escrito enviado por correo electrónico a la Secretaría General de esta Corporación, el 01 de febrero de 2019, remitió el expediente en calidad de préstamo y la copia digital del proceso ordinario dentro del cual se profirió la providencia controvertida en la tutela, pero no se pronunció frente al reparo planteado por la actora. 4.3. Ministerio de Educación Nacional Se pronunció por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela toda vez que la garantía de los derechos fundamentales invocados no han sido transgredidos por dicha entidad. 4.4. La Fiduprevisora - Fomag, a pesar de que fue debidamente notificado del presente trámite guardó silencio6.

5. Trámite de instancia Teniendo en cuenta que el proyecto sometido a consideración de la Sala de la Sección Quinta no obtuvo la mayoría requerida, mediante auto de 14 de febrero de 20197 la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez remitió el expediente de la referencia a este despacho para que se elaborara la respectiva ponencia. 6 Folio 55 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 19918 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20159, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017. 2.2. Cuestión Previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que el Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se advierte que dicha petición no procede teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite debido a que actuaron como parte demandada en el proceso ordinario que originó la providencia judicial controvertida, mas no como autoridades contra las cuales se encuentre dirigida la solicitud de amparo. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, al no tener en cuenta el precedente que se invocó como desconocido según el cual, las pensiones de jubilación de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores que constituyen salario. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

7 Folio 73 del expediente. 8 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” 9 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201210, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental,

observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 10 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Ibídem. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para

la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fomag, identificado con radicado 66001333300120170005301. 2.5.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de 13 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de

2005. inmediatez pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 19 de octubre de 2018 por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Risaralda, el cual fue notificado por correo electrónico el 22 del mismo mes y año14, mientras que la petición de amparo se presentó el 21 de enero de 2019, por lo que desde el 26 de octubre de 2018, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada y la fecha en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable. 2.5.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la actora no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión.

A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 201115, instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales invocados, toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad parcial del acto administrativo que reconoció su pensión de vejez, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año anterior al momento en que adquirió el estatus pensional. 14 De acuerdo con la constancia visible en el folio 143 del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho allegado en calidad de préstamo. 15 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado16, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir

de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 201917, se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si la autoridad judicial demandada desconoció el precedente del Consejo de Estado según el cual, el ingreso base de liquidación (IBL) debe contemplar todos los factores salariales devengados por el trabajador. 2.6.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de

1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” 16 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 17 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las

disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto18, 6 de septiembre19 y 23 de noviembre de 2017.20 Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 18 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01. 19 M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00, postura que fue rectificada. 20 M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00.

b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se

regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 198521, cuyo 21 “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” artículo 3º fue modificado por la Ley 62 de 198522, según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial.

Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particulari