CE-11001-03-15-000-2019-00201-00 (AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema Frente al desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en las Sentencias de 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018, la Sala concluye que el mismo no se configuró. (…) De entrada debe indicarse que ninguna de las dos Sentencias, en estricto sentido, resultan aplicables por tener un fundamento fáctico diferente. Recuérdese entonces que, en la Sentencia de 4 de agosto de 2010 se abordó la situación pensional de un empleado público que trabajó en la Aeronáutica Civil y en la de 28 de agosto de 2010, se trató un asunto cuyo demandante fungió como auxiliar de servicios generales en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS. En todo caso, frente al reparo preciso de la parte actora, según la cual, debía aplicarse la postura del 4 de agosto de 2010, basta señalar que la misma, fue revaluada y rectificada con la Sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, luego, para la fecha en que se profirió la Sentencia enjuiciada, esto es, 29 de noviembre de 2018, la citada sentencia, había perdido vigencia. Frente a la Sentencia de 28 de agosto de 2018, como se indicó líneas arriba, la misma, tampoco le resultaba aplicable como quiera que ella se profirió bajo la premisa fundamental que el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no de un docente

exceptuado de la Ley 100 de 1993. En todo caso, la segunda subregla indicó que los factores a incluir en el IBL de los servidores públicos beneficiarios de la Ley 33 de 1985, serían los cotizados, y la parte actora pide la totalidad de devengados. Luego, para la Sala no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00201-00 (AC)

Actor: LUCY FORERO SANTACRUZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la señora Lucy Forero Santacruz, mediante apoderado judicial, en contra del

Tribunal Administrativo de Meta - Sala Quinta Oral.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. La señora Lucy Forero Santacruz, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 29 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta - Sala Quinta Oral, por la presunta vulneración de

sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, por el desconocimiento del precedente de esta Corporación en la orden judicial de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “Respetuosamente le solicito a su Honorable despacho, se sirva amparar los Derechos Fundamentales a la “IGUALDAD (Art.13 C.Pol.) A LA SEGURIDAD SOCIAL (Art. 48 C.Pol)”; y cualquier otro derecho que se considere vulnerado, y que en la actualidad están siendo vulnerados por parte del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META SALA QUINTA ORAL, en el seno del proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicación No50001-33-33-0032013-00081-02, que se emitió sentencia el 29 de noviembre de 2018, y notificada por correo electrónico el mimo día.

Como consecuencia de lo anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META SALA QUINTA ORA, REVOCAR LA SNETENCIA EMITIDA EL DÍA 29 de noviembre del 2018 y en su lugar se confirme la sentencia de primera instancia que accede a las pretensiones de la demanda”. (Subrayado del texto) 1.2. Hechos 3. 1) La señora Lucy Forero Santacruz prestó sus servicios a la Secretaría de Educación de Villavicencio como docente y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 14 de enero de 2006. 4. 2) El 15 de septiembre de 2006, mediante Resolución No. 1615, la Secretaría

de Educación de VillavicencioFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) le reconoció una pensión de jubilación a la señora Lucy Forero Santacruz, en cuantía de $1.387.185 pesos. 5. 3) Inconforme con la liquidación de su pensión, por escrito de 21 de septiembre de 2011, la pensionada solicitó su revisión, con el fin de que en la misma se incluyera la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, no obstante, la entidad no contestó y con ello, se configuró un acto ficto producto del silencio administrativo negativo. 6. 4) En desacuerdo con el actuar de la entidad, la señora Lucy Forero Santacruz acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad del acto ficto y se ordenara la reliquidación de su pensión con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 7. 5) En virtud de ello, mediante Sentencia de 5 de junio de 2017, el Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo ficto y ordenó la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluyendo además, la prima de vacaciones y la prima de navidad. 8. 6) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló la

anterior decisión y mediante Sentencia de 29 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Quinta Oral revocó la providencia de primera instancia. En ese orden, concluyó que no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión, toda vez que la reclamación de reajuste contenía factores salariales (prima de vacaciones y prima de navidad) diferentes a los establecidos expresamente en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales no se realizaron aportes al Sistema General de Pensiones. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

9. La accionante precisó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta - Sala Quinta Oral, desconoció el precedente judicial fijado por esta Corporación en las Sentencias de Unificación con radicado No. 2006-07509-01 y 2012-00143-01 de 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018 respectivamente.

Adujo que, en esas providencias se estableció que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por lo que al ser su régimen pensional el previsto en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 y no en el régimen de transición, les es inaplicable la subregla consistente en que el IBL incluye únicamente los factores salariales sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones. 10.

11. En concordancia con lo anterior, afirmó que la Sentencia de 4 de agosto de 2010 estableció que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa sino

enunciativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, lo cual, no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

12. Sostuvo que la providencia enjuiciada aplicó el precedente contenido en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, que precisan que los factores a tenerse en cuenta para liquidar la respectiva pensión son los del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, es decir, sobre los cuales la ley exigía cotizar, en contrariedad del precedente del órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en desconocimiento de la la condición más beneficiosa en materia de reliquidación pensional de la accionante.

13. Finalmente, citó fallos emitidos por esta Corporación, en los que, a su juicio, se han garantizado la inclusión de todos los factores salariales, a saber los de 24 de octubre de 2018 dentro del proceso No. 2018-02788-00, 10 de mayo de 2018 dentro del proceso No. 2018-00518-00 y 15 de noviembre dentro del proceso No. 2018-02302-01, proferidos por la Sección Cuarta, y el de 19 de julio de 2018 dentro del proceso No. 2018-01861-00, proferido por la Sección Primera, sin hacer un estudio y análisis de fondo de los mismos. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como casual específica el desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes

14. Por Auto de 24 de enero de 2019, este despacho admitió la acción de tutela

y ordenó vincular a la NaciónMinisterio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y notificar a las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a los terceros vinculados.

15. La Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del

Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que esta no podía ser utilizada para invalidar actuaciones procesales que se surtieron conforme a la normatividad establecida para el caso. En el mismo sentido, manifestó que no advertía vulneración alguna de derechos fundamentales, toda vez que las decisiones adoptadas, tanto en primera como segunda instancia, garantizaron el debido proceso y no desconocieron el precedente aplicable. Adicional a lo anterior, la entidad solicitó su desvinculación del proceso de la referencia por no detentar legitimidad pasiva en la causa.

16. El Ministerio de Educación, por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicito su desvinculación de la presente acción de tutela al señalar que, sus objetivos, competencias y/o funciones normativas no contemplaban las solicitudes de la accionante ni ocasionaban una afectación de sus derechos fundamentales, además que no había participado en los hechos expuestos en la tutela y, por ello, no tenía injerencia en la decisión que se tomara al respecto.

17. Por otro lado, puso de presente que la acción era improcedente, por ausencia de vulneración de derechos fundamentales, perjuicio irremediable y

requisitos generales y especiales, establecidos por la jurisprudencia Constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales por “vía de hecho”.

18. El Tribunal Administrativo del Meta, Sala Quinta Oral, el Juzgado 3

Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestiones preliminares. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial.

2.1. Competencia

19. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestiones preliminares 2.2.1. Legitimación pasiva en la causa de la Fiduprevisora S.A y el Ministerio de Educación.

20. Respecto de las solicitudes de desvinculación elevadas por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como por el Ministerio de Educación en sus respectivos informes, la Sala las despachará desfavorablemente, en la medida que dichas entidades hicieron parte en calidad

de demandados dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 50001-33-33-003-2013-00081-02 que se adelantó en primera instancia ante el Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo del MetaSala Quinta Oral, y que culminó con la sentencia que se enjuicia, asistiéndoles de esta forma interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 2.2.2. De los defectos alegados

21. Si bien la parte accionante, alega como causal específica de procedencia, únicamente, el desconocimiento del precedente, dado que sus argumentos atacan también la incorrecta aplicación del precedente constitucional a su caso en concreto, la Sala revisará no solo el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, sino también un defecto sustantivo por indebida aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional contenidas en las Sentencias C 258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017. 2.3. Problemas jurídicos

22. Corresponde a esta Sala de Decisión determinar si se cumplen, o no, los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

23. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al (1) haber aplicado las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las Sentencias C258 de 2013, SU 230 de2015 y SU 395

de 2017 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional (2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencias de 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 2018, en las que se excluyen a los docentes del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial1

24. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, toda vez que2:

25. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 29 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual, se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria.

26. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 29 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 21 de enero de 2019, encontrándose dentro de un término razonable.

27. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un fallo de tutela.

28. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración. 1 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 2 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

29. Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por desconocimiento del precedente de esta Corporación y, recae sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social.

30. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al accionante, para la interposición del amparo de tutela.

31. Superado este filtro inicial, se procede a comprobar si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del MetaSala Quinta Oral, el 29 de noviembre de 2018, se configuró el defecto de desconocimiento del precedente invocado. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial3 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente4 y desconocimiento del precedente5

32. A juicio de la accionante, la providencia del Tribunal Administrativo del Meta - Sala Quinta Oral, de un lado, aplicó indebidamente las Sentencias C-258 de

2013, SU–230 de 2015 y SU–395 de 2017 de la Corte Constitucional, y de otro lado, desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en las Sentencias de 4 de agosto de 2010 y 28 de agosto de 20186.

33. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El 3 Supra. pie de página 2. 4 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) 5 Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”. 6 Respecto del pronunciamiento que hizo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en lo concerniente a que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, en virtud de ello, no están cobijados por el régimen de transición ni les son aplicables la regla ni la primera subregla establecidas en esta

providencia. marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 34. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial

35. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese instrumento normativo: 1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes7 y 2) En su artículo 15, numeral 2 [Pensiones], literales A y B, estableció: A) la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 y B) El derecho a una “pensión de jubilación” para aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 y para los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley. Renglón seguido, agregó que tales pensionados gozarían del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les sería aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del

sector público para la fecha).

36. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su 7 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes

recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que

les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación.

Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279.

37. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985.

38. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, estableció desde ya, dos grupos de docentes oficiales para efectos prestacionales. Así, señaló que el régimen prestacional aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 20038, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

39. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985).

40. En ese orden, es válido concluir que con la expedición del citado Acto Legislativo, para efectos y régimen pensional, únicamente se fijaron dos grupos, (1) los vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 y (2) los vinculados con

posterioridad a la aludida fecha. 41. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado

42. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993. 8 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

43. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

44. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto

de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: “La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

45. En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018.

46. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el

28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 47. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial

48. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 20189, avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y prima vacaciones.

49. En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2)

Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM.

50. La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional 9 Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 68001-23-33-0002015-00569-01. se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 51. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” De lo cual, es posible comprender, que al ser beneficiarios los docentes, de la Ley 33