CE-11001-03-15-000-2019-00226-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / LA

ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA / DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO Para esta Sala no se cumple con este requisito, toda vez que se está utilizando la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, para que se vuelva a analizar y ponderar lo que dentro de la esfera de su competencia y autonomía realizó el Juez natural. Lo que torna improcedente el presente amparo constitucional. No existe relevancia en este caso, debido a que el objeto de debate no es otro que el que ya se estudió y decidió por los jueces de instancia en el proceso de reparación directa. Lo que observa la Sala es que la parte actora no comparte el análisis y la conclusión a la que arribó el Tribunal. Y el mecanismo excepcional de la tutela está instituido para proteger derechos fundamentales, no para discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial. No existe un real cuestionamiento iusfundamental respecto de la providencia judicial atacada, sino una simple inconformidad del accionante con la decisión adoptada por el Juez de la causa y que resultó desfavorable a sus intereses. En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03,15-000-2019-00226-00(AC)

Actor: MANUEL HERAZO QUIÑONES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y JUZGADO DOCE

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Referencia: ACCION DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. Requisito de relevancia constitucional. La tutela no es una tercera instancia. Declara improcedente el amparo. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Manuel Herazo Quiñones, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 19 de diciembre de 20181, actuando en su propio nombre, el señor Manuel Herazo Quiñones instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Solicito con todo respeto, que se (sic) Tutelen los Derechos

Fundamentales, IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA PRIMACÍA DEL

DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LO FORMAL, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, al DESCONOCIMIENTO AL PRECEDENTE JUDICIAL, tanto vertical como horizontal Y TODO AQUEL QUE RESULTARE

VIOLADO POR LOS ACCIONADOS, ahí están las pruebas.

SEGUNDO: Declarar que la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Cartagena, presente defecto sustantivo, porque se fundamental en normas que no son aplicables al caso y defecto fáctico, como consecuencia que el Juzgado carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

TERCERO: Declarar que la sentencia proferida por la Sala de Decisión No.001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, presenta defecto fáctico, como consecuencia que el fundamento expresado por la Sala en comento, carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión de determinar la Culpa Exclusiva de Un Tercero.

CUARTO: REVOCAR las decisiones adoptadas por los Accionados y como consecuencia de ello, le ordena al Tribunal Administrativo de Bolívar, en el término que su señoría considere suficiente, respetuosamente sugiero 48 horas, profiera nueva sentencia en el que se revoque la sentencia de primera instancia y como consecuencia de ello, ordene la reparación directa del derecho como accionante, así como acceder a las demás pretensiones de la demanda, en razón del precedente judicial tanto vertical como horizontal, en materia de falla del servicio y se ordene al Distrito de Cartagena a la (sic) protección de los”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Narra el actor que su hermana, Bertha Herazo Quiñones, adquirió mediante escritura pública de venta No. 3401 del 5 de agosto de 1988 de la Notaría 3ª de

Cartagena, la casa No. 17 de la Urbanización la Gloria, en la que se describen los linderos y medidas, colindando en el fondo en una extensión de 7.25 mts en línea quebrada con un canal de aguas pluviales en medio, que atraviesa toda la parte posterior de la urbanización pero que hace parte de la misma. 2.2. Dice que en esa casa vive él y otros familiares, y a partir del año 2012 empezó a sufrir un deterioro progresivo, al agrietarse las paredes y presentar hundimiento sobre su plataforma, debido a que la base compuesta de arena y 1 Ver fl.16. Tutela presentada en el Tribunal Administrativo de Bolívar. arcilla se ha ido socavando por la penetración de las aguas residuales y pluviales que circulan por el canal colindante de la parte posterior de la urbanización. 2.3. Motivo por el cual, a través del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra el Distrito de Cartagena y el Establecimiento Público Ambiental (EPA), para que resultado de declararlos civil, solidaria y extracontractualmente responsables por la omisión de no adecuar, ni revestir el canal de aguas pluviales de la Urbanización la Gloria, se les condenara al pago de perjuicios materiales, morales y de vida de relación. Proceso radicado 2013-00368 2.4. En primera instancia conoció el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, que mediante sentencia del 30 de julio de 2015 negó las pretensiones de la demanda, como consecuencia de declarar probadas las excepciones hecho de un tercero y de la propia víctima, que plantearon las entidades demandadas.

De un tercero, porque la Constructora C Aser Ltda., construyó la urbanización en un lote cuyo lindero posterior se encontraba sobre un canal natural, sin dejar los retiros necesarios. De la propia víctima, al adquirir el inmueble a sabiendas que no existía la franja de aislamiento respecto del borde del canal pluvial, asumiendo los riesgos que podrían generarse por el paso de las aguas. 2.5. El demandante presentó recurso de apelación, argumentando que las normas en que se apoyó el Juzgado para declarar la culpa de un tercero solo eran aplicables a predios rurales, y que para los años 1984-1985 en que se construyó la Urbanización la Gloria, no existía norma que exigiera tales retiros o aislamiento en las construcciones urbanas. Además, argumentó que no podía imputarse culpa a la víctima, como causa del daño, toda vez que los deterioros de la casa empezaron a evidenciarse a partir del año 2012. 2.6. Mediante sentencia del 15 de junio de 2018, la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó la decisión del Juzgado, señalando que únicamente procedía negar las pretensiones de la demanda como resultado de declararse probada la excepción hecho de un tercero, pero no de la víctima.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, sostiene el actor que al declarar probada la excepción hecho de un tercero, como causa del daño, el Tribunal accionado vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque incurre en un supuesto defecto

fáctico, pues, a su juicio, contrario a lo que se determinó en la providencia cuestionada, en el proceso quedó demostrado que la existencia del daño y los perjuicios causados con ocasión del deterioro de la vivienda, los responsables administrativamente son el Distrito de Cartagena y el Establecimiento Público Ambiental (EPA), y no un tercero. Por eso, afirma que el error “en que incurre el Tribunal, consiste en una mala apreciación y valoración de todas las pruebas, toda vez, que no valora las pruebas en conjunto o de manera integral, sino, que toma en cuenta solo algunas y es palpable la intención de exonerar a las demandadas Distrito de Cartagena de Indias y el EPA”. Considera que se desconoció un precedente constitucional, contenido en fallo de tutela del 16 de enero de 2013 del Juzgado Décimo Segundo Penal Municipal de Cartagena, proferido dentro de la acción de tutela presentada por la señora Ana Elizabeth Chaux (su vecinadueña de la casa 18 de la Urbanización la Gloria), contra el DistritoDepartamento Administrativo de Valoración Distrital de Cartagena, en el que se ordenó implementar las medidas necesarias para superar el riesgo que amenazaba el canal. Igualmente, dice que no se tuvieron en cuenta precedentes del Consejo de Estado con relación a los elementos que determinan la responsabilidad de la administración por falla del servicio. Cita un aparte de sentencia de la Sección Tercera, de la que no menciona fecha, sino solo el nombre del ponente y datos de radicación2.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. La presente tutela fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar,

que mediante proveído del 14 de enero de 2019 ordenó remitirla al Consejo de Estado (fl.18). 4.2. Una vez recibida, mediante providencia del 29 de enero de 2019 se admitió y se ordenó vincular, como terceros con interés, a Bertha Cecilia Herazo Quiñonez, Paola Cecilia Herazo Díaz, Vanessa Carolina Taffur Herazo, Fermín Muñoz Crespo, Lauryn Sofía Muñoz Taffur, Alcira del Rosario Díaz Bracamonte, al Distrito Turístico y Cultural Cartagena de Indias y al Establecimiento Público Ambiental – EPA-, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.25). 4.3. El Establecimiento Público Ambiental de Cartagena –EPA Cartagena- (fls.3841), se pronunció por intermedio de su Director. Solicitó negar las pretensiones de la tutela, en razón a que la decisión asumida por el Tribunal se ajusta a derecho, y además, solicitó se desvincule a esa entidad del presente trámite, por falta de legitimación en la causa, ya que no es la competente para responder por las obras de infraestructura en el Distrito de Cartagena. 4.4. No obstante haber sido notificados, no obra manifestación de las autoridades judiciales accionadas, ni de los otros vinculados como terceros con interés.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales,

ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2 La Sala constató que corresponde a sentencia del 18 de mayo de 2017 de la Sección Tercera, Subsección C, radicado 73001 23 31 000 2006 01328 01, CP. Jaime Santofimio Gamboa.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Correspondería a la Sala determinar si en la sentencia del 15 de junio de 20185, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar confirmó decisión de primera instancia, por hallar probada la excepción hecho de un tercero como eximente de responsabilidad, en el medio de control de reparación directa

radicado No. 2013-00368-00, se incurrió en un supuesto defecto fáctico que alega el actor. Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso no se cumple con el requisito de relevancia constitucional, motivo por el cual se procederá a despejar este aspecto que, de resultar establecido, impedirá un pronunciamiento de fondo. 3.2. La relevancia constitucional El requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos6: i) El primero consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa. Debe justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Para ello, sin embargo, “[n]o basta aducir la vulneración de derechos fundamentales”. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 El original de esta sentencia obra a fls.731-739 (frente y reverso) del expediente del proceso ordinario. Notificada el 3 de julio de 2018 (fl.740 ídem). 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. ii) El segundo radica en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales, no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales, para efectos de la resolución del fondo del asunto, corresponde al juez de tutela verificar que la controversia propuesta suponga un verdadero cuestionamiento a la sentencia del juez natural, y no simplemente que este mecanismo constitucional se utilice como si se tratara de una instancia judicial adicional a las previstas para el proceso ordinario. Es imprescindible, entonces, que la tutela contra providencias judiciales implique una discusión en torno a derechos fundamentales. Por lo tanto, esta no puede ser

empleada como un mecanismo para controvertir cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre un real asunto de naturaleza constitucional. 3.3. Para esta Sala no se cumple con este requisito, toda vez que se está utilizando la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, para que se vuelva a analizar y ponderar lo que dentro de la esfera de su competencia y autonomía realizó el Juez natural. Lo que torna improcedente el presente amparo constitucional. Esto por lo siguiente: 3.3.1. Lo que se expone y argumenta en la presente tutela, es -en esencialo mismo que el actor expuso y argumentó en su demanda (ver fls.7-13 expediente del proceso ordinario), y en el recurso de apelación (fls.619-625 ídem), y que reiteró en los alegatos de segunda instancia (fls.709-720 del mismo expediente). En efecto, en su demanda sostuvo que el deterioro que a partir del año 2012 empezó a evidenciarse en la casa 17 de la urbanización la Gloria, era responsabilidad del Distrito de Cartagena y el Establecimiento Público Ambiental (EPA), por una supuesta omisión en la adecuación y revestimiento del canal de aguas pluviales. Como soporte de sus afirmaciones, enfatizó las respuestas que en el 2013 dirigió el Departamento de Valorización Distrital al Juzgado Décimo Segundo Penal Municipal de Cartagena, donde se tramitó acción de tutela de Ana Elizabeth Chaux (dueña de la casa vecina en la Urbanización la Gloria) contra el Distrito de Cartagena. Juzgado que mediante fallo del 16 de enero de 2013 ordenó realizar

inspección técnica en el inmueble de la tutelante, para determinar las medidas, reparaciones y obras necesarias para superar el riesgo que amenazaba el canal de aguas pluviales sobre la vivienda de la señora Chaux. Igualmente, hizo mención a decisiones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, relacionadas con la falla del servicio. 3.3.2. En el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, el demandante argumentó que las normas en que se había apoyado ese despacho para declarar la culpa de un tercero como causa del daño, no eran aplicables a inmuebles urbanos, sino a predios rurales. Y volvió a hacer énfasis en los oficios, que dirigió el Departamento de Valorización Distrital de Cartagena al Juzgado que concedió tutela a la señora Ana Elizabeth Chaux. 3.3.3. El Tribunal, para asumir su decisión, hizo un análisis integral, bajo las reglas de la sana crítica, de toda la prueba allegada al expediente, lo que le permitió concluir que debía confirmarse la decisión apelada, porque si bien no existió hecho de la víctima como causa del daño, si el hecho de un tercero (el constructor de la urbanización). Así lo dejó establecido en la tesis que asumió para resolver el problema jurídico que planteó7. El Tribunal Administrativo de Bolívar hizo un estudio normativo, jurisprudencial y doctrinario de la responsabilidad extracontractual del Estado, y su estructuración en cuanto a la falla del servicio. Lo que le condujo a precisar que el caso bajo estudio procedía a analizarlo bajo la óptica de la falla probada, para lo cual esbozó

lo concerniente al daño, la imputación fáctica y jurídica y el fundamento de la reparación8. Luego, realizó un análisis de la prueba, lo que le permitió desvirtuar el razonamiento del apelante, que atribuía como origen del daño la falta de mantenimiento del canal de aguas pluviales. La prueba le indicó al Tribunal que el problema se originó en 1984, con ocasión de la construcción de la Urbanización por parte de la Constructora C Aser Ltda., y que a eso se sumó el mal manejo del canal de sectores aledaños a la Urbanización la Gloria. Motivo por el cual, en un aparte de su decisión, dijo: “No se configura la imputación fáctica a la Administración, pues los supuestos de hecho no atribuyen el daño a un hecho que debía adelantar el Distrito de Cartagena, como es el mantenimiento y adecuación del caño, sino por el contrario, lo endilga a un acontecimiento adelantado desde hace mucho tiempo por un tercero, tal es la Constructora de la Urbanización, como se demuestra con el hecho individualizado con los literales e) y f) y a hechos de abuso del canal perpetuado por los vecinos del sector” Esa y otras consideraciones, llevaron a la autoridad judicial accionada a concluir, que no procedía “[revocar] la sentencia de primera instancia, sino que [procedía] su modificación, en el sentido de obviar la causal de exoneración culpa exclusiva de la víctima, centrando la imputabilidad de los deterioros de la vivienda de los actores, exclusivamente al hecho de un tercero”. 3.3.4. Diverso a lo que estima el actor, el fallo de tutela del 16 de enero de 2013

del Juzgado Décimo Segundo Penal Municipal de Cartagena, no se trata de un precedente, sino de una decisión con efectos interpartes que dispuso ordenarle a la administración Distrital realizar unas obras en el canal para sortear el riesgo en que se hallaba la casa de la señora Ana Elizabeth Chaux. Tampoco es precedente el fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado que se menciona en la tutela, ni los mencionados en el transcurso del proceso ordinario, porque no se trata de decisiones que hayan decidido un caso con iguales supuestos fácticos y jurídicos al suyo. 7 Ver fl.734 frente y reverso del expediente del proceso ordinario. Donde aparece el problema jurídico a resolver que planteó el Tribunal y la tesis asumida respecto del mismo. 8 Ver fls.735-738 del expediente el proceso ordinario. 3.4. La jurisprudencia constitucional, de manera reiterada ha sostenido que cuando se controvierten decisiones judiciales, la procedencia de la tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso. Además, ha dicho la Corte Constitucional que en lo que hace relación al análisis de la prueba, la independencia del Juez natural cobra mayor trascendencia, que impide que el Juez de tutela realice un examen riguroso del material probatorio, a riesgo de convertirse en una tercera instancia. Por eso, ha hecho énfasis la Corte en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias no amerita, por sí misma, la revocación por vía de

tutela de una providencia judicial, toda vez que eso sería tanto como admitir la superioridad del criterio de valoración del Juez constitucional respecto del Juez de la causa, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial. No existe relevancia en este caso, debido a que el objeto de debate no es otro que el que ya se estudió y decidió por los jueces de instancia en el proceso de reparación directa. Lo que observa la Sala es que la parte actora no comparte el análisis y la conclusión a la que arribó el Tribunal. Y el mecanismo excepcional de la tutela está instituido para proteger derechos fundamentales, no para discutir las discrepancias que el actor tenga frente a la decisión judicial. No existe un real cuestionamiento iusfundamental respecto de la providencia judicial atacada, sino una simple inconformidad del accionante con la decisión adoptada por el Juez de la causa y que resultó desfavorable a sus intereses. Por esto, es que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, recordó que “la acción de tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 3.5. En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero