CE-11001-03-15-000-2019-00241-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓNAquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social [E]n el presente evento no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencia, dado que la motivación de la providencia cuestionada se ajusta a lo previsto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el artículo 48 de la Constitución Política, (…) así como al criterio contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018.(…) Finalmente, es menester mencionar que en sede de tutela, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sus distintas Subsecciones y, recientemente, la Sección Quinta de esta Corporación judicial, han negado solicitudes de amparo que comparten identidad de objeto y pretensiones con las del caso sub judice (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00241-00(AC)

Actor: LUIS FERNANDO DURAN LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Fernando Duran López en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, con ocasión de la sentencia de 5 de octubre de 2018, proferida por esa Corporación judicial.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Luis Fernando Duran López, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales “[…] a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, a la administración de justicia y a la seguridad social […]”, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 5 de octubre de 2018, proferida por esa Corporación judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado. 66001-33-33001-2017-00108-01, promovido por el accionante, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

I. HECHOS De conformidad con lo planteado por el accionante, los hechos que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente:

1. Indicó que el accionante laboró al servicio del municipio de Pereira, al tenor del Decreto 2277 de 1972.

2. Mediante Resolución No. 237 de mayo de 2014, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación por un monto de $2.068.841 pesos. La base de liquidación pensional no incluyó las sumas devengadas por concepto de prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de alimentación y horas extra.

3. A través de Resolución No. 5023 de octubre 6 de 2016, el citado Fondo accedió parcialmente a la solicitud de reliquidación, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional incluyendo adicionalmente la prima de vacaciones, la prima de alimentación y horas extra.

4. Inconforme con la decisión adoptada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el señor Luis Fernando Duran López promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad parcial de los referidos actos administrativos, proceso con radicado número 66001-33-33-001-2017-0010801.

5. El Juzgado Primero Administrativo de Pereira, en sentencia de 14 de septiembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó liquidar la pensión de conformidad con lo pretendido por la actora, dando aplicación al precedente de 4 de agosto de 2010, fijado por el

Consejo de Estado.

6. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de

apelación, al considerar que el juez de primera instancia debió acatar, de manera preferente, el precedente de la Corte Constitucional contenido en las sentencias SU395 de 2017 y T-039 de 2018.

7. El recurso de alzada fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo de 5 de octubre de 2018, autoridad judicial que afirma que “[...] las primas de servicios y de navidad, son factores de los cuales el accionante no acreditó los aportes al sistema de seguridad social, y por lo mismo, no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia de las referidas sentencias SU395 de 2017 y T-039 de 2018; así como por la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 [...]”.

8. La parte actora indicó que la decisión adoptada por el ad quem se sustentó en el artículo 48 de la Constitución política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, así como en lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, lo cual “[...]constituye un ostensible desconocimiento del precedente jurisprudencial que rige la materia; así como a los principios que de la norma superior emanan en desarrollo del articulo 53 entre ellos, favorabilidad, progresividad e irrenunciabilidad; así como al principio de legalidad que rige la actividad judicial en el entendido de que si la norma se encuentra vigente, para el caso, Ia ley 33 de 1985, debió aplicarla en su integridad, en aras de dar cumplimiento al mandato legal y constitucional

que impera […]”.

9. A juicio de la parte actora, el Tribunal accionado incurrió en una vía de hecho por desconocimiento de precedente jurisprudencial, por cuanto i) el criterio jurídico contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, no resulta aplicable al régimen de transición de los docentes; y, adicionalmente, ii) se desconoce el concepto de 16 de febrero de 20121, proferido por la Sala de Consulta Civil de esta corporación judicial, sobre la materia.

II. PRETENSIONES El accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…]1. DECLARAR que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA 3º DE DECISIÓN, vulneró los derechos fundamentales del señor LUIS FERNANDO DURAN LOPEZ, al proferir la sentencia de segunda instancia con desconocimiento del PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO IGENTE PARA LA FECHA EN IUE SE PROFIRIO LA SENTENCIA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINlSTRATIVO del 28 de agosto de 2018, aplicable al actor dada su condición de docente oficial – regido por la Ley 33 de 1985 en materia pensionaly estar EXCLUIDO DE REGIMEN DE TRANSICION previsto en la Ley 100 de 1993 en general del nuevo Sistema de Seguridad Social en Pensión.

2. Consecuente con lo anterior, DEJAR sin efectos la sentencia del 05 de octubre de 2018, dictada por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATNO DE

RISARALDA, SALA 3º DE DECISION, con Magistrado Ponente DRA. PAOLA ANDREA GARTNER HENAO, dentro de la acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO presentada por el señor LUIS FERNANDO DURAN LOPEZ contra la NACION MINISTERIO DE EDUCACION FONDO 1 Radicación Interna: 2069, Número Único: 11001-03-06-000-2011-00049-00

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el Nº 66001-33-33-001-2017-00108-01.

3. ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATNO ACCIONADO para que PROFIERA SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO CONGRUENTE y FUNDAMENTADA en la línea jurisprudencia fijada por dicha CORPORACION, que determina que LOS DOCENTES OFIClALES se encuentran excluidos en las liquidaciones y reliquidación de las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por tanto deben incluirse en el ingreso base de liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados, y como tal se acceda a las pretensiones de Ia demanda […]”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA El Magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 25 de enero de 2018, admitió la acción de tutela promovida por el señor Luis Fernando Duran López, por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, y vinculó como terceros con interés en los resultados del proceso al

Juzgado Primero Administrativo de Pereira y al Fondo Nacional de

Prestaciones del Magisterio – FOMAG.

IV. INTERVENCIONES IV.1. El doctor Leonardo Rodriguez Arango, Magistrado del Tribunal Administrativo de Risaralda2, solicitó denegar el amparo de los derechos fundmentales invocados por la parte actora, “[…] al estimar que la decisión cuetionada en sede de tutela, no adolece de vicio alguno que la haga suceptible de ataque por via de amparo constitucional y haga necesario dejar sin efectos la misma […]“.

Advirtió que “[…] la decisión del Tribunal, de apartarse de la postura asumida desde el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, hace parte de los aspectos inherentes a la autonomía e independencia funcional de los jueces los cuales han sido ampliamente protegidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional […]”. 2 Cuaderno de la acción de tutela, folios 40 a 43 Manifestó que, en el asunto bajo análisis, no se configuró ningún defecto en la sentencia objeto de controversia, “[…] conforme la segunda subregla que acaba de ser transcrita de la sentencia de unificación de fecha agosto 28 de 2018, es claro que, en materia de factores salariales, el actual criterio consolidado por el alto tribunal de lo contencioso administrativo, consiste en que los únicos factores salariales que deben ser computados en la liquidación pensional, son los señalados por el legislador, en el sub examine en la Ley 33 de 1985 […]”. Puso de presente que “[…] la sentencia que dio origen a la presente acción no es una decisión caprichosa del operador judicial ni desconoce el precedente

jurisprudencial aplicable, sentado en materia de reliquidación de pensiones, vertical del órgano de cierre, en razón a que la citada providencia observó los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales sin que pueda argumentarse contradicción o desconocimiento del precedente jurisprudencial, como Io pretende Ia parte accionante […]”. IV.2. El apoderado judicial de Ministerio Nacional de Educación Nacional, mediante escrito de 4 de febrero de 20193, solicitó que se desvinculará del presente asunto a la entidad ministerial por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Para tal efecto, precisó que la entidad tiene como objetivo establecer las políticas y los lineamientos para dotar al sector educativo de un servicio de calidad con acceso equitativo y con permanencia en el sistema, razón por la que adelanta «[…] acciones que se orientan al desarrollo equitativo de las capacidades y oportunidades educativas a nivel Nacional, sin perder de vista lo regulado en cuanto a la autonomía universitaria que manejan las instituciones de Educación Superior, competencias u objetivos que bajo ningún aspecto contemplan una vulneración a los derechos fundamentales, como lo solicita con la tutela […]». IV.3. La Dirección de Gestión Judicial Fiduprevisora – FOMAG, actuando como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó se declare improcedente la acción de tutela de la referencia, por cuanto la sentencia cuestionada no cumple con los requisitos generales y específicos para 3 Cuaderno de la acción de tutela, folios 32-36. la procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de una decisión judicial. Por ello, afirmó que el Tribunal accionado no vulneró los derechos fundamentales

alegados por el accionante y propuso como excepción la falta de legitimación en la causa, solicitando su desvinculación en la presente acción.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Luis Fernando Duran López en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19914, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20155, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20176.

VII.2. Cuestión previa El Ministerio de Educación Nacional y Fiduprevisora S.A. solicitaron ser desvinculados de la presente acción de tutela, toda vez que no les asiste legitimidad en la causa por pasiva para comparecer, en tanto no son las entidades encargadas de reconocer y liquidar la pensión de jubilación del accionante, ni les corresponde decidir sobre la reliquidación del IBL de la misma, habida cuenta que este se encuentra afiliado al FOMAG. Estima la Sala que tal argumento no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: i) Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), como una cuenta especial de la Nación, con 4 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política". 5 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 6 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. independencia patrimonial, contable y estadística que, si bien no tiene personería jurídica, también lo es que está representada por el Ministerio de Educación Nacional. ii) La finalidad del Fomag es el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, cuyos recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, actualmente la Fiduciaria La Previsora S.A. iii)El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señala que las prestaciones sociales de los docentes oficiales y sus beneficiarios serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual, en todo caso, debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, es decir, lleva su firma. iv)Los artículos 2 a 5 del Decreto reglamentario 2831 de 2005, determinan el trámite del reconocimiento de las prestaciones a cargo del Fomag. Visto lo anterior, se colige que en la liquidación, reconocimiento y pago de las

prestaciones a cargo del Fomag, concurren el Ministerio de Educación Nacional y Fiduprevisora S.A., motivo por el cual sus vinculaciones a la presente acción de tutela, como sujetos pasivos, es legítima, en cuanto les atañe el cumplimiento de las funciones determinadas en los preceptos legales antes mencionados y con cargo a los recursos del aludido fondo7. VII.3. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: i) Si la acción de tutela presentada por el señor Luis Fernando Duran López, cumple con los requisitos generales y especiales de procedibilidad. 2) Si el Tribunal Administrativo de Risaralda vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso a la igualdad y al acceso a la 7 En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias SU-014 de 2002, T-563, T-569 y T-1059 de 2002 administración de justicia del accionante, con ocasión de la sentencia proferida el 5 de octubre de 2018, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-33-001-2017-00108-01, mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) el régimen especial de la pensión de los docentes; iv) efectos

retrospectivos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 que fija alcance del régimen de transición en materia pensional.; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. VIII.3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20128, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción 8 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la

sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial9, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución10. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”11 que se encaje en dichos parámetros. 9 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la

misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 11 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado:

11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.3.2. Defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales En lo concerniente al defecto sustantivo12, la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, “[…] porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”. Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política13, también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus 12 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, La Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la jurisdicción Constitucional. En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: “[…] ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […]”. Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente: “[…] En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la

aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]” 14 (Resalta la Sala). De manera particular, respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles15. Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por Consejo de Estado, en tanto implica una afectación del principio de igualdad pues conduce a dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, aun cuando comparten los mismos supuestos de hecho y de derecho lo que debería llevar a aplicar la norma de manera uniforme. Este derecho a la igualdad en la aplicación de la ley se ha concretado a través de la función de unificación de la jurisprudencia que tiene el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción, y respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado desde los primeros desarrollos jurisprudenciales

y en vigencia de la Ley 1437 de 18 de enero de 201116. Precisamente, la Corte Constitucional17, al realizar el control de constitucionalidad del artículo 257 de la Ley 1437 de 201118, relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia19, razonó de la siguiente manera: 14 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 15 Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017 16 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 17 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-179 de 13 de abril de 2016. 18 "por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 19 Sobre dicho recurso, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia citada lo siguiente: “[…] Desde el punto de vista constitucional, lo anterior es concordante con la función de unificación que cumplen los órganos de cierre y con su papel creador de derecho; y desde la perspectiva legal, ello resulta procedente si se tiene en cuenta que la finalidad principal del recurso extraordinario es la de “[…] Nótese cómo, según se infiere de lo expuesto, en la medida en que las sentencias de unificación cumplen una función específica referente a ordenar y clarificar las subreglas que se derivan de la aplicación del derecho regulado, el CPACA le reconoce a estas sentencias no sólo un valor de precedente para los jueces y tribunales, sino que también proyecta su obligatoriedad a la actividad de la administración. En efecto, a juicio de

este Tribunal, su carácter vinculante se explica primordialmente por razón del principio de legalidad, a partir del deber de sujeción que tienen las autoridades al imperio de la Constitución y la ley, y por ende, al necesario acatamiento de la regla de derecho emanada de las altas cortes20. Desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, las sentencias de unificación producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso de origen, sin que dicho propósito concrete la operatividad de este mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. “asegurar la unidad en la interpretación del derecho” y que, en tal virtud, como efectos de la sentencia, se permite su procedencia “total” o “parcial”, pudiendo dictar aquella que “deba

reemplazarla” o adoptar “las decisiones que correspondan”?. En este contexto, es claro que el legislador definió de manera concreta al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia como una vía dirigida a preservar el precedente vertical, y a suscitar discusiones alrededor del mismo, buscando con ello la aplicación uniforme del derecho en las instancias inferiores al Consejo de Estado, lo que resulta acorde con el rol que le otorga la Constitución como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 237, numeral 1, de la Constitución […]”. 20 En la Sentencia C-634 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se con