CE-11001-03-15-000-2019-00247-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE RECHAZA LA SOLICITUD DE INAPLICACIÓN DE LA SANCIÓN IMPUESTA EN INCIDENTE DE DESACATO – Al ser presentada por persona distinta al sancionado / CARENCIA DE PERSONERÍA ADJETIVA En el caso concreto, se advierte que el Comando de Personal del Ejército Nacional, a través de su oficina jurídica, en 3 oportunidades, presentó la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta al Comandante de esa dependencia, como consecuencia del incidente de desacato. (…) Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (…) rechazó tales peticiones, en consideración a que la sanción impuesta tenía carácter personal y, por ende, cualquier solicitud debía ser presentada directamente. (…) En ese sentido, el [actor] contaba y cuenta con otra vía para la defensa de sus derechos, esto es, la presentación directa de la solicitud de inaplicación de la sanción derivada del incidente de desacato, con el fin de que el juez la estudie de fondo. Así las cosas, es posible concluir que no se satisface el requisito de subsidiariedad, dado que el accionante puede acudir al proceso de tutela en donde se tramitó el incidente de desacato, a solicitar, de manera personal, la inaplicación de la sanción impuesta

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00247-00(AC)

Actor: CARLOS IVÁN MORENO OJEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO La Sala decide la acción de tutela instaurada por Carlos Iván Moreno Ojeda, en calidad de Mayor General del Ejército Nacional, contra las providencias de 21, 24 de mayo y 13 de noviembre de 2018, proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante las cuales se rechazó la petición de inaplicación de la sanción impuesta por desacatamiento de la orden de tutela.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1.1 Solicitud de amparo

1. El 23 de enero de 2019, el señor Carlos Iván Moreno Ojeda, en calidad de Mayor General del Ejército Nacional, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Quindío, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.

2. La parte accionante consideró que las providencias de 21 y 24 de mayo y de 13 de noviembre de 2018 (que rechazaron las solicitudes de inaplicación de la sanción), proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío, vulneraron sus derechos fundamentales, en tanto, no tuvieron en cuenta que ya se cumplió con las órdenes dadas en el fallo de tutela de 9 de marzo de 2017 y, en ese sentido,

se convirtió en un hecho superado, por lo cual era procedente la revocatoria de la sanción.

3. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (Se trascribe de forma literal, incluso con errores): “Por las anteriores consideraciones de hecho y derecho expuestas y probadas, solicito respetuosamente a su señoría, se REVOQUE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío de fecha 7 de junio de 2018 y en su lugar se INAPLIQUE la sanción impuesta al configurarse la CARENCIA DE OBJETO por HECHO

SUPERADO”.

En este punto, vale señalar que aunque en la petición anterior se pidió la revocatoria de la providencia de 7 de junio de 2018, ello obedece a un error de digitación y debe entender que la solicitud se dirige a dejar sin efectos las decisiones de 21 y 24 de mayo y la de 13 de noviembre de 2018, proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío, como se desprende de la lectura integral del escrito de la acción de amparo. 1.2. Hechos

4. La Sala estima oportuno hacer alusión a los siguientes hechos, que resultan relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia. 5. 1) El 24 de febrero de 2017, el señor Pedro Antonio Polo Sanabria presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa-Ejército NacionalDirección de Sanidad Militar-Dirección de Personal del Ejército Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, seguridad social y mínimo vital. 6. 2) El 9 de marzo de 20171, el Tribunal Administrativo de Quindío amparó

los derechos del accionante. AL respecto decidió (se transcribe de manera literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: TUTÉLESE el derecho fundamental a la salud de PEDRO ANTONIO POLO SANABRIA, vulnerado por la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDÉNESE al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, programe fecha y hora para 1 Folios 7 a 37 del cuaderno principal. llevar a cabo la nueva Junta Médico Laboral que requiere PEDRO ANTONIO POLO SANABRIA, la cual deberá realizarse dentro del término máximo de un (1) mes contado a partir de la fecha de la notificación de la presente providencia. Igualmente, ORDÉNESE a la misma autoridad que de forma inmediata reactive los servicios de salud del actor en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares hasta cuando se logre su recuperación y rehabilitación (...)”. 7. 3) El 28 de marzo de 2017, el accionante solicitó la apertura del incidente de desacato2, que fue ordenada mediante providencia de 29 de marzo de 20173. 8. 4) A través de providencia de 18 de abril de 20174, el Tribunal Administrativo de Quindío impuso sanción de multa al entonces Director General de Sanidad Militar, Germán López Guerrero y al Comandante de la dependencia de Personal del Ejército Nacional, señor Carlos Iván Moreno Ojeda, como

superior jerárquico, por el incumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela de 9 de marzo de 2017. 9. 5) Al surtirse el grado jurisdiccional de consulta, el Consejo de Estado, en proveído de 25 de mayo de 20175, revocó la sanción, ya que el desacato se originaba en la inactividad del señor Polo Sanabria para diligenciar un formulario indispensable para la continuidad del trámite de programación de junta médica laboral. 10. 6) Con posterioridad, el señor Pedro Antonio Polo Sanabria, nuevamente, solicitó la apertura del incidente de desacato en contra del Director General de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero y de su superior, Comandante de Personal del Ejército Nacional, Carlos Iván Moreno Ojeda. 11. 7) Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Quindío, en providencia de 31 de agosto de 20176, concluyó que los incidentados habían incurrido en desacato y los sancionó con multa de un salario mínimo legal mensual vigente, por el incumplimiento del fallo de 9 de marzo de 2017. Indicó que aunque el accionante aportó el formulario necesario para la convocatoria de la junta médica, el Ejército Nacional no lo tramitó, con fundamento en que ya se había ejecutado la orden, sin embargo, ese cumplimiento obedecía una acción constitucional distinta. Igualmente, refirió el tribunal que a pesar de los requerimientos, los obligados a cumplir el fallo guardaron silencio. 12. 8) En sede de grado jurisdiccional de consulta, el Consejo de Estado, en

Auto de 20 de octubre de 20177, confirmó la providencia consultada. Adujo que ni el Director de Sanidad ni el Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional hicieron pronunciamiento alguno tendiente a demostrar el cumplimiento de la orden de tutela en el trámite del incidente y en esa instancia, por lo cual se imponía la confirmación. 13. 9) Mediante oficio con radicado 20183130865211 de 10 de mayo de 2018, el Oficial Jurídico del Comando de Personal del Ejercito Nacional solicitó al 2 Folios 1 a 2 del cuaderno 2. 3 Folios 10 a 12 del cuaderno 2. 4 Folios 29 a 34 del cuaderno 2. 5 Folios 58 a 67 del cuaderno 2. 6 Folios 67 a 74 del cuaderno 3. 7 Folios 83 a 94 del cuaderno principal. Tribunal Administrativo del Quindío la inaplicación de la sanción, ya que se había acreditado el acatamiento al fallo de tutela8. 14. 10) El 21 de mayo de 20189, el Tribunal Administrativo del Quindío negó la petición anterior, en atención a que la decisión estaba ejecutoriada y se habían expedido los oficios necesarios para su ejecución. Además que estaba demostrado el incumplimiento en el trámite incidental, de manera que el acatamiento se debió justamente a la imposición de la sanción. 15. 11) El 23 de mayo de 201810, la abogada del Comando de Personal del Ejército Nacional, Luz Velásquez, solicitó al tribunal la reconsideración de la

inaplicación de la sanción. Dicha petición fue resuelta mediante providencia de 24 de mayo de 201811, por medio de la cual se rechazó. 16. 12) Consideró el a quo, que la sanción impuesta en contra del señor Brigadier General Germán López Guerrero, como Director General de Sanidad Militar y el señor Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, en calidad de Comandante de Personal del Ejército Nacional, era a título personal, de modo que, el abogado que ejercía la defensa jurídica de la institución debía contar con poder debidamente otorgado por los mencionados, para poder darle trámite. En consecuencia, quien elevó la solicitud, a su juicio, no estaba facultado para ello. 17. 13) Mediante oficio con radicado 20183132168431 de 7 de noviembre de 2018, el Oficial Jurídico del Comando de Personal del Ejército Nacional, solicitó nuevamente la inaplicación de la sanción por cumplimiento del fallo y hecho superado12. 18. 14) El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante Auto de 13 de noviembre de 2101813, indicó, nuevamente, que no era procedente dar trámite a la solicitud, en tanto no fue presentada directamente por los sancionados, ni mediante apoderado. 1.3. Fundamentos de la vulneración

19. A juicio de accionante, las providencias judiciales de 21, 24 de mayo y la de 13 de noviembre de 2018, incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial de varias sentencias de las altas cortes, relacionadas con inaplicabilidad de la sanción cuando se ha verificado el cumplimiento del fallo de

tutela, que es justamente el objetivo de la imposición de una sanción en sede de desacato de tutela, de manera que, al acreditarse el hecho superado, procedía su revocatoria.

20. Agregó que mediante sentencia de 24 de octubre de 2018, el Consejo de Estado, en un asunto similar, había ordenado al Tribunal Administrativo del Quindío que aplicara el precedente de la Corporación y de la Corte Constitucional “sobre la revocatoria de la sanción por desacato, cuando se demuestra el cumplimiento de la orden de tutela”. 8 folios 156 a 158 del cuaderno 3. 9 Folios 171 a 172 del cuaderno 3. 10 Folios 176 a 180 del cuaderno 3. 11 Folios 194 a 195 del cuaderno 3. 12 Folios 199 a 202 del cuaderno 3. 13 Folios 218 a 219 del cuaderno 3. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda

21. Por Auto de 28 de enero de 201914, el despacho sustanciador resolvió admitir la acción de tutela de la referencia contra el Tribunal Administrativo del Quindío, así mismo, vincular al señor Pedro Antonio Polo Sanabria como tercero interesado en las resultas del proceso.

1.4.2. Intervenciones

22. Notificada la decisión, las partes guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. El problema jurídico 2.3. La acción de tutela contra providencias judiciales. 2.4 Análisis del caso concreto.

2.1. Competencia

23. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. El problema jurídico

24. Corresponde a esta Sala determinar si se superan o no los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

25. En caso afirmativo, deberá establecerse si el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional, con la expedición de las providencias de 21 y 24 de mayo y 13 de noviembre de 2018, mediante las cuales rechazó la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta en un incidente de desacato, configurándose un desconocimiento del precedente. 2.3. La acción de tutela contra providencias judiciales

26. La Corte Constitucional15 y el Consejo de Estado16 han reiterado que la acción de tutela es procedente, de forma excepcional, contra providencias judiciales, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad

(exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). 14 Folio 93 del cuaderno principal. 15 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de

2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 16 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

27. Particularmente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, de 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y

específicos fijados por la Corte Constitucional.

28. Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad y pueden condensarse, así (i) relevancia constitucional; (ii) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; (iii) inmediatez; (iv) irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; (v) identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y (vi) la acción no se dirija contra una sentencia de tutela.

29. Ahora bien, en la Sentencia SU-627 de 2015, la Corte Constitucional admitió la procedencia excepcional de las acciones de tutela contra decisiones dictadas en acciones de la misma naturaleza, al tiempo que fijó reglas para determinar su viabilidad. Particularmente, en relación con la tutela contra incidentes de desacato, expresó: “4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”.

30. Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las

enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

31. Las causales atrás referenciadas buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, para el caso de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional” 7. 2.4. Análisis del caso concreto 2.4.1. Verificación de requisitos generales de procedibilidad

32. De conformidad con el texto constitucional, la acción de tutela procederá cuando el afectado no disponga de otro medio y/o recurso judicial idóneo para la defensa de sus derechos, o cuando existiendo, lo que se pretende es un amparo transitorio en aras de evitar la causación de un perjuicio irremediable17. 17 Constitución Política, artículo 86.

33. En tal sentido, al juez de tutela le corresponde estudiar en cada caso concreto la idoneidad y eficacia de los medios o recursos judiciales con los que

cuenta el afectado para la protección de sus derechos fundamentales.

34. Ahora bien, si resulta que los medios o recursos no son idóneos y eficaces en el caso concreto, la Corte Constitucional ha señalado que: “[El juez constitucional] puede otorgar el amparo de dos maneras distintas: (i) como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria, y (ii) como mecanismo eficaz de protección de los derechos fundamentales. La primera posibilidad implica que si bien las acciones ordinarias pueden proveer un remedio integral, no son lo suficientemente expeditas para evitar un perjuicio irremediable.

La segunda, que el medio de defensa ordinario no ofrece una solución integral para la protección de los derechos fundamentales comprometidos.”18

35. En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados descritos anteriormente, se advierte que el Comando de Personal del Ejército Nacional, a través de su oficina jurídica, en 3 oportunidades, presentó la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta al Comandante de esa dependencia, como consecuencia del incidente de desacato promovido por el señor Pedro Antonio Polo Sanabria, como afectado por el incumplimiento de la sentencia de tutela de 9 de marzo de 2017, en el proceso con radicado 2017-00078.

36. Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencias de 24 de mayo y 13 de noviembre de 2018, rechazó tales peticiones, en consideración a que la sanción impuesta tenía carácter personal y, por ende, cualquier solicitud debía ser presentada directamente.

37. Al efecto, el Tribunal Administrativo del Quindío, el 24 de mayo de 2018, señaló (se trascribe de forma literal, incluso con posibles errores): “En consecuencia, da cuenta el ponente que quien eleva la solicitud que ahora se resuelve no se encuentra facultada para representar y elevar peticiones en nombre de los funcionarios sancionados, en razón a que junto con las solicitudes de inaplicación de sanción no se aportan los poderes debidamente autenticados que confieran esas facultades a la mencionada apoderada”.

38. Por su parte, la referida autoridad judicial, el 13 de noviembre de 2018, expresó: “De acuerdo con lo expuesto, no resulta procedente dar trámite a la solicitud de inaplicación de una sanción personal, presentada por persona distinta al sancionado y sin poder para representarla; razón por la cual se rechazará la solicitud por carencia de personería adjetiva”.

39. En ese sentido, el señor Carlos Iván Moreno Ojeda contaba y cuenta con otra vía para la defensa de sus derechos, esto es, la presentación directa de la 18 Corte Constitucional, sentencia T-091 de 2018. solicitud de inaplicación de la sanción derivada del incidente de desacato, con el fin de que el juez la estudie de fondo.

40. Así las cosas, es posible concluir que no se satisface el requisito de subsidiariedad, dado que el accionante puede acudir al proceso de tutela en donde se tramitó el incidente de desacato, a solicitar, de manera personal, la inaplicación de la sanción impuesta.

41. En ese orden, se conminará al Tribunal Administrativo de Quindío que una vez, sea presentada la petición de manera personal, a la mayor brevedad posible, proceda a resolver de fondo la petición de inaplicación de la sanción impuesta al hoy accionante, por acatamiento del fallo de tutela, teniendo en cuenta para ello, el antecedente contenido en la sentencia de 24 de octubre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, citada por la parte actora en el escrito de amparo, que resolvió una acción de tutela instaurada por el señor Carlos Iván

Moreno Ojeda contra el Tribunal Administrativo del Quindío19. 2.4.2. Conclusiones

42. Teniendo en cuenta que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para proteger sus derechos fundamentales dentro del trámite procesal del incidente de desacato, la presente acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad necesario para su estudio, por lo cual hay lugar a declarar la improcedencia de la solicitud de amparo elevada por el señor Carlos Iván Moreno

Ojeda.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Carlos Iván Moreno Ojeda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONMINAR al Tribunal Administrativo del Quindío para que, una vez se presente la petición de inaplicación de la sanción de manera personal, sea

resuelta a la mayor brevedad posible, teniendo en cuenta las razones expuestas.

TERCERO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

CUARTO: Dentro del término legal, si la sentencia no fuera impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARÍA ADRIANA MARÍN 19 Sentencia de tutela, proferida el 24 de octubre de 2018, dentro del expediente 11001-03-15-0002018-02693 00.

ALBERTO MONTAÑA PLATA