CE-11001-03-15-000-2019-00249-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización /

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE

PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala establecer si la sentencia proferida el 3 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustancial por aplicar, al caso de la docente [G.L.H.C.], las subreglas expuestas por la Corte Constitucional en las sentencias C-539 de 201, SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. (…) Según la actora, la sentencia atacada incurrió en defecto sustantivo, porque interpretó y aplicó erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales (del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional) en relación a los factores salariales que se deben incluir para la reliquidación de la pensión de docentes oficiales. Por su parte, el tribunal accionado señaló que no existe vulneración a los derechos fundamentales alegados ni se configuró el defecto alegado, porque la sentencia atacada aplicó e interpretó de manera correcta la normativa y jurisprudencia constitucional y administrativa que rige la materia. (…) A juicio de la Sala, en el presente caso, de conformidad con el análisis normativo y

jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela. (…) [L]a decisión del tribunal accionado de apartarse de lo dispuesto en la sentencia del 4 agosto de 2010 (…), [para] señalar que la liquidación de la pensión de la actora debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado [sentencia del 25 de abril de 2019]. En este punto, es preciso resaltar que tampoco es posible (…), que se aplique la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, con el fin de que se le reconozca la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en los términos que disponía esa decisión (…), [en razón a que,] esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, que si bien es posterior a la fecha de expedición de la sentencia censurada (…), es de vital importancia para el caso concreto, pues constituye la posición unificada de la Corporación en la actualidad. (…) [En consecuencia,] [l]a Sala negará el amparo constitucional al debido proceso, comoquiera que en atención a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que constituye el precedente judicial unificado

en la materia, para la liquidación de las pensiones de los docentes que se hayan vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (…), solo se deberán tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00249-00(AC)

Actor: GLORIA LUCÍA HENAO CORREA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA

1. Procede la sala a decidir la acción de tutela interpuesta por la señora Gloria Lucía Henao Correo, a través de apoderada judicial, contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la cual denegó la reliquidación de pensión de jubilación en su calidad de docente.

SINTESIS DEL CASO

2. La señora Gloria Lucía Henao Correa, en su calidad de docente y beneficiaria de un régimen exceptuado, presentó acción de tutela contra la providencia del 3 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, quien había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento

del derecho referentes a la reliquidación de su mesada pensional. La actora sostuvo que el fallo atacado incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales referentes a la forma de calcular el ingreso base de liquidación. Además, señaló que lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-247 de 2016, SU-397 de 2017 y C-078 de 2017, no es aplicable a los docentes.

ANTECEDENTES

3. La señora señora Gloria Lucía Henao Correa, a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, dignidad humana, seguridad social y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERA: DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró a la señora Gloria Lucía Henao Correa los derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción.

SEGUNDO: En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala Primera de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos

legales.

TERCERO: En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidación de las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la misma ley deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.

Hechos y fundamentos de la vulneración

4. Como supuestos fácticos relevantes, se narraron los que a continuación se

sintetizan:

1. La actora laboró como docente en el municipio de Pereira y mediante resolución n.° 519 del 25 de noviembre de 2015, le fue reconocida pensión de jubilación bajo el marco de la Ley 33 de 1985, amparado en el régimen excepcional docente, previsto en la Ley 91 de 1989.

2. Sin embargo, no le fueron incluidos la totalidad de factores salariales que devengó durante el año que adquirió su estatus pensional, esto es, la entidad omitió incluirle la prima de navidad, prima de alimentación especial y prima de servicios.

3. La tutelante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de reconocimiento, en la que solicitó se reliquidara su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada, asunto que le correspondió en primera instancia al

Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira.

4. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda revocó esa decisión mediante sentencia del 3 de agosto de 2018 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con base en lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU247 de 2016, SU-397 de 2017 y C-078 de 2017.

5. A juicio de la actora, con ello se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, ratificado el 25 de febrero de 2016 y el 30 de marzo de 2017, según el cual a los docentes no se les puede aplicar el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, sino que en virtud de la Ley 91 de 1989 estos están sujetos a los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985, por lo que sus pensiones deben ser liquidadas con base en la totalidad de factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

Trámite impartido e intervenciones

5. Mediante auto del 28 de enero de 2019, se avocó el conocimiento de la tutela, ordenando notificar a la autoridad judicial accionada, por lo que se le remitió copia y se le instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción.

6. A través del magistrado ponente de la decisión, la autoridad judicial

accionada rindió informe en el que indicó que la providencia del 3 de agosto de 2018 no incurrió en ninguno de los defectos específicos de tutela contra providencia judicial.

7. En tal sentido, afirmó que la decisión obedeció al análisis ponderado e integral de la totalidad de la normatividad y los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, estudio que conllevó a la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

8. Además, señaló que en la providencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció claramente que la tesis contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual en la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores que tengan carácter salarial y no solo aquellos que taxativamente contempló el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, traspasó la voluntad del legislador, quien en virtud de su libertad de configuración normativo enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos debe limitarse dicha base.

9. En consecuencia, en la decisión objeto de censura se concluyó que los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de los beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema.

10. Por consiguiente, solicitó que sea denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

10. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con lo establecido

en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, así como lo previsto en el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico

11. Corresponde a la Sala establecer si la sentencia proferida el 3 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustancial por aplicar, al caso de la docente Gloria Lucía Henao Correa, las subreglas expuestas por la Corte Constitucional en las sentencias C-539 de 201, SU-395 de 2017 y T039 de 2018.

12. Para resolver el problema jurídico en relación a la posible configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas y la jurisprudencia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto; iii) dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional (reiteración de la jurisprudencia constitucional);y iv) concluirá con el juicio de configuración del defecto sustantivo en el presente caso. i) Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales

22. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento

preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

23. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

24. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales1.

25. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional2. 1 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009,

Exp. AC 2008-01063-01. 2Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de

2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271).

26. En ese sentido, desde el año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

27. Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

28. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra

providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela.

29. Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. ii) Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto

30. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tienen importantes repercusiones en el proyecto de vida de la accionante y, frente a la cual cumplió con la carga argumentativa que le asistía, pues alegó de manera concreta la violación a los

derechos invocados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se atacó una sentencia de tutela.

31. Aclarado lo anterior, procede la Sala a realizar un pequeño recuento de la dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo para seguidamente analizar y determinar si se configuró el presunto defecto sustantivo por aplicar, al caso de la docente Gloria Lucía Henao Correa, las subreglas expuestas por la Corte Constitucional en las sentencias C-539 de 201, SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. iii) La dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia (reiteración de la jurisprudencia constitucional) Defecto sustantivo o material

37. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta en fundamentos jurídicos a todas luces inaplicables al caso objeto de la litis, es decir, cuando se decide con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”5. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio

de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”6.

38. Estas hipótesis se configuran en los siguientes eventos:

(i) (…) la decisión impugnada se funda en una disposición indiscutiblemente no aplicable al caso; // (ii) (…) el funcionario realiza una ‘aplicación indebida’ de la preceptiva concerniente; // (iii) (…) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; //(iv) (…) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;// (v) (…) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada;// (vi) (…) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó; porque la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador7.

39. Por otro lado, es importante señalar, que la Corte Constitucional8 ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia.

Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial

40. Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y

5 Sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 6 Sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 7 Sentencia T-073 de 2015. En la misma línea Sentencia T-065 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 8 Sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial9.

41. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”10. Por su parte, la Corte Constitucional lo ha definido como: La sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo11.

42. Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto”12, la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto.

43. En las sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013, al respecto la Corte precisó: El (…) –antecedentese refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no

algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio 9 “Las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme”. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 18 de octubre de 2018, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01917-00(AC).

10 Soriano Moral, Leonor, El precedente judicial , Marcial Pons, Madrid, p. 17 11 Sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. decidend i se ha fijado una regla para resolver la controversia , que sirve también para solucionar el nuevo caso13 -Se destaca-.

44. En ese sentido, puede predicarse la existencia de un precedente en los

eventos en los cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación14. iii) Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto

45. Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: 1) el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial; 2) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones; y 3) la nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

del Magisterio. 1) El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial.

46. La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de

13 Sentencia T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya)

47. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos.

48. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: i) en su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes15 y ii) en su artículo 15 dispuso que los 15 “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: “1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. “2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. “3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. “4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a estos les es aplicable la Ley 33 y la Ley 62 de 1985

(régimen general pensional del sector público para la fecha).

49. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen

general de pensiones; sin embargo, de un lado: i) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, ii) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 27916. “5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. “6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. “7 El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. “8.Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. “9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y

los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. “10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto. “Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.” 16 “Artículo 279 Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con ex