CE-11001-03-15-000-2019-00266-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO – No se configura / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización De acuerdo con la providencia cuestionada, no se advierte que exista un desconocimiento de las normas que regulan el sector docente (…). [S]e hizo una correcta y debida aplicación de la norma en lo que tiene que ver con la liquidación de su pensión de jubilación, sin que hubiera lugar a la aplicación del aparte de la norma que se refiere a edad para entrar en un régimen de transición que como dijo la sentencia, no es aplicable al accionante. (…) [T]ampoco existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial en los términos propuestos en el escrito de tutela, esto es, que al serle aplicable la Ley 33 de 1985 sea extensiva a su caso la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018 (…). [N]o puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones

proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 62

DE 1985 – ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: En reciente sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se establecieron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al respecto ver la sentencia del 25 de abril de 2019, exp: 68001 - 23-33-000-2015-00569-01, CP. César Palomino

Cortés

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00266-01(AC)

Actor: GUSTAVO CUBILLOS CUDRIS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. Defectos sustantivo y por

desconocimiento del precedente jurisprudencial (aplicación de la sentencia de 4 de agosto de 2010). Reliquidación de pensión a docente. Régimen exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Ley 91 de 1989. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Gustavo Cubillos Cudris, contra la sentencia del 21 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió1: “…NEGAR la solicitud de amparo presentada por el señor Gustavo Cubillos Cudris en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. ANTECEDENTES El 23 de enero de 2019, el señor Gustavo Cubillos Cudris, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, los derechos adquiridos y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2: “PRIMERO: SE TUTELEN los derechos fundamentales de igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, a los derechos adquiridos al señor GUSTAVO CUBILLOS CUDRIS, violentados por el Tribunal Administrativo del Cesar al incurrir en errores sustantivos en la sentencia de fecha 25 de octubre de 2018 bajo radicado 20001-33-33008-2017-00057-01.

SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior DECLARAR sin efecto (sic) la sentencia de fecha 25 de octubre de 2018 bajo radicado 20001-33-33-008-2017-00057-01 expedida por el Tribunal Administrativo del Cesar en proceso de medio de control de nulidad y restablecimiento.

TERERO: ORDENAR a la Corporación Judicial accionada que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de remplazo en la cual se deje en firme la sentencia de primera instancia 1 Folio 106 vuelto. 2 Folio 2 vuelto. proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar el 12 de abril de 2018.

CUARTO: En subsidio de la pretensión anterior, de ser negativa la decisión a la pretensión tercera, ORDENAR a la Corporación Judicial accionada que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de remplazo en la cual se respeten los derechos que tiene mi mandante a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado conforme a lo establecido por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, al no ser aplicable el artículo 279 de la misma ley, deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.

QUINTO: Se advierta a la Corporación Judicial accionada que en el futuro no incurra en esta clase de conducta y se verifique el cumplimiento de la sentencia”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El docente Gustavo Cubillos Cudris, nació el 14 de enero de 1958, laboró

en calidad de docente desde el 5 de mayo de 1994 y adquirió el status pensional el 4 de mayo de 2014. 2.2. Mediante Resolución No. 0427 del 15 de julio de 2014, le fue reconocida pensión de jubilación por parte de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar. 2.3. El accionante solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, a lo cual se dio respuesta negativa mediante Oficio del 10 de noviembre de 2015. 2.4. El actor presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión anterior, lo cual fue resuelto negativamente por Resolución No. 000052 del 4 de abril de 2016. 2.5. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron el reajuste pensional y en consecuencia, se reliquidara su pensión con el promedio de todos los factores salariales devengados por el demandante en el año anterior a la adquisición del estatus. 2.6. El Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar, en audiencia llevada a cabo el 12 de abril de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. Luego de hacer un recuento de las normas relativas al personal docente, consideró que el accionante tenía derecho a que su pensión se liquidara con el promedio de lo devengado en el año anterior al retiro del servicio o al momento de adquirir el estatus pensional, apoyado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de

la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.7. El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 25 de octubre de 2018, revocó la decisión del juzgado y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.7.1. Hizo referencia a las normas que cobijan a los docentes y concluyó que, por remisión normativa, le era aplicable a efectos de la liquidación pensional del actor la Ley 33 de 1985. 2.7.2. Explicó que si bien existía un pronunciamiento de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con los factores a tener en cuenta –sentencia del 4 de agosto de 2010–, en reciente pronunciamiento de unificación de la Sala Plena de esta Corporación –sentencia del 28 de agosto de 2018–, se había replanteado la tesis que se venía sosteniendo en la sentencia del 4 de agosto mencionada, y que debía darse paso a la aplicación de este nuevo precedente jurisprudencial. 2.7.3. Precisó que en el caso concreto, no había lugar a la reliquidación de su pensión, en la medida en que se debían tener en cuenta únicamente los factores mencionados en la norma –Ley 33 de 1983– y sobre los que se hubieran hecho los respectivos aportes al sistema. De los factores primas de navidad y de servicios, dijo que no podían ser incluidas al no estar enlistadas y, de la prima de antigüedad sostuvo que si bien estaba enlistada, no se demostraron aportes al sistema de seguridad social en pensión.

3. Fundamentos de la acción

3.1. Manifestó que el tribunal incurrió en defecto sustantivo, al interpretar que era necesario cumplir los requisitos establecidos en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, tener 15 años de servicios continuos o discontinuos al 13 de febrero de 1985, siendo que el régimen aplicable al docente no corresponde al régimen anterior a dicha ley sino el establecido en la misma para los docentes cuya vinculación es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Señaló que “lo anterior constituye un error sustantivo por cuanto al momento de la expedición de la Ley 91 de 1989, la norma vigente en materia pensional era la Ley 33 de 1985, norma que en su artículo 1º estableció: (…)” (folio 3). Dijo que en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no había lugar a referirse al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que en estos casos la aplicación de la Ley 33 de 1985 se hace de manera directa. 3.2. Sostuvo además que se aplicó la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, cuando los supuestos fácticos y jurídicos de la misma no son aplicables en el presente caso. Dijo que la sentencia era clara en señalar que las consideraciones y las reglas jurisprudenciales establecidas no eran aplicables a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Precisó que en la sentencia del 4 de agosto de 2010 se había sentado una regla

en relación con la forma de liquidación del IBL a la luz de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en relación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, al no estar indicados en la norma de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. Citó la sentencia de tutela del 31 de octubre de 2018, expediente No. 11001-0315-000-2018-02306-00, con ponencia del doctor Julio Roberto Piza Rodríguez, en la que se ampararon los derechos fundamentales de un docente.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 31 de enero de 2019, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, se dispuso vincular como tercero con interés a la Nación – Ministerio de Educación, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduprevisora y al Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar (folio 59). 4.2. El Tribunal Administrativo del Cesar, luego de reiterar los argumentos del fallo cuestionado, manifestó que en la decisión quedó claro que, por una parte, no se acogía el precedente de la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, en la medida en que lo allí estudiado tenía que ver con el régimen de transición y que los docentes tenían una aplicación directa de la Ley 33 de 1985 sin ninguna transición y, por otra, que si bien dicha Corporación venía aplicando la tesis consagrada en la sentencia del 4 de agosto de 2010, lo cierto era que se

había cambiado el anterior criterio en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, razón por la que se variaba el criterio en relación con los factores a tener en cuenta para la respectiva reliquidación pensional. Dijo que al analizar el caso concreto del actor, los factores que pedían fueran incluidos en la pensión, no estaban enlistados en la Ley 33 de 1985 y en cuanto a la prima de antigüedad, si bien estaba enlistada, dijo que no estaba demostrado procesalmente que sobre esta se hubieren efectuado los correspondientes aportes. Concluyó entonces que no existía arbitrariedad o contrariedad con la decisión atacada por vía constitucional, por lo que pidió se negara la acción de tutela de la referencia. 4.3. La Fiduprevisora S.A., por intermedio de la Directora de Gestión Judicial, indicó que no se configuran ninguno de los defectos contra providencia judicial por parte del tribunal accionado y que el tribunal accionado actuó conforme a las normas y los precedentes del tema objeto de demanda. 4.4. El Ministerio de Educación, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que en el presente caso no se configuraban plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción, además, que el ministerio carecía de legitimación por pasiva dentro del presente asunto, razón por la que pidió ser desvinculado de la presente acción.

5. Providencia impugnada 5.1. Mediante providencia del 21 de febrero de 2019, el Consejo de Estado, Sección Quinta, negó la solicitud de tutela.

Sostuvo que si bien en casos como el presente la sección venía amparando el

derecho al debido proceso invocado por los docentes accionantes, a partir de la Sala del 7 de febrero de 2019 se recogió dicho criterio:  Al encontrar razonable el análisis efectuado por la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003.  Porque a juicio de la sección, si bien la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, Su.230 de 2015 y SU-395 de 2017, no se pronunció en concreto sobre el tema de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes pensionales, criterio que se acogía. En el caso concreto, precisó que el tribunal no lesionó los derechos de la parte actora, ya que la autoridad judicial accionada aplicó al caso bajo estudio las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, preceptos que rigen la situación pensional del tutelante. En esa medida, consideró que no existe una actuación irracional, arbitraria o caprichosa del juez al aplicar de manera literal la norma que rige a los docentes. En relación con el desconocimiento del precedente jurisprudencial, dijo que en la decisión se explicaron ampliamente y de manera rigurosa las razones por las cuales la providencia de unificación del 4 de agosto de 2010 no era aplicable al

caso y quedó definido que debía atenderse a los factores salariales frente a los cuales se realizaron los aportes, lo cual era igualmente acogido por la sección. 5.2. La decisión contó con una aclaración y un salvamento de voto. En el primer escrito - aclaración -, se indicó que el principal motivo por el que se negó la acción fue el defecto sustantivo y no al desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional que se invoca y, sostuvo que si bien se hace mención a las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, esto solo era un criterio orientador pero en modo alguno podía ser la ratio de la decisión, máxime que allí no se estudió el tema de los docentes. El segundo escrito – salvamento -, indicó que la postura de la mayoría se ha basado en unas posturas que no estudian las condiciones legales que rigen a la especialidad de los docentes y lo que hace es limitar los beneficios con los que se les calculaba la pensión. Precisó que no existe una sentencia con efectos erga omnes que estudie el régimen docente oficial y que se basan es en unas providencias generadas a partir de un marco jurídico claramente inaplicable a los docentes.

6. Impugnación La parte accionante, impugnó la anterior decisión. Dijo que no se tuvo en cuenta que el tribunal no tuvo base alguna para decidir cuáles fueron los factores frente a los cuales se hizo la respectiva cotización.

Añadió que el mismo tribunal reconoce que la prima de antigüedad es factor salarial pero no lo tiene en cuenta al momento de la decisión, que se confunde el deber legal de cotización sobre los factores establecidos en la ley con la cotización

de aquellos que no están vinculados a la misma y que, es una obligación legal efectuar las correspondientes cotizaciones, de manera que esa mora debe imputársele es a la administración en caso de que no se hubiere cotizado sobre la citada prima de antigüedad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los

requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 3.1. Corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 25 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo, al negar las pretensiones de la 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el

accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. demanda por considerar que no le era aplicable la sentencia del 4 de agosto de 2010 y sí la decisión de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, en relación con la base de liquidación de la pensión del docente, además de encontrar que de acuerdo con la Ley 33 de 1985, unos factores solicitados no estaban allí enlistados y, en relación con la prima de antigüedad, que no estaba demostrado que sobre este factor se hubieren hecho los respectivos aportes. A efectos de estudiar de manera integral el caso de la parte actora, quien se desempeñó como docente, la sala abordará el estudio de los defectos propuestos de manera conjunta. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará si se configuran los defectos propuestos por la parte actora.

4. Análisis del caso concreto 4.1. En el caso concreto, en relación con el docente Gustavo Cubillos Cudris, se tiene lo siguiente: i) Laboró en calidad de docente desde el año 1994; ii) Adquirió el status pensional el 4 de mayo de 2014; iii) La pensión de jubilación le fue reconocida teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. 4.2. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.3. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

4.4. Con el propósito de resolver los cargos propuestos por el actor, conviene recordar en relación con el defecto sustantivo, que es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales. De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión7. 7 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En atención a lo anterior, si bien el juez ordinario goza de autonomía e independencia para interpretar y aplicar las disposiciones del ordenamiento jurídico, el ejercicio de estas potestades no puede ser caprichoso. 4.5. De acuerdo con la providencia cuestionada, no se advierte que exista un desconocimiento de las normas que regulan el sector docente, pues de manera clara se hace una explicación de las disposiciones que les son aplicables, entre

ellas la Ley 91 de 1989 y la remisión a la Ley 33 de 1985, a efectos de establecer la forma como deben liquidarse las pensiones de los educadores. Igualmente se hace referencia a la Ley 812 de 2003, para concluir que se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma y por tanto le aplican las disposiciones anteriores en materia pensional y no la Ley 100 de 1993. Es así como finalmente llega a la Ley 33 de 1985 y deja establecido que es la norma que de manera directa aplica a los docentes. 4.6. Ahora, si bien en la decisión se hace relación a todo el artículo 1º de la citada ley 33, donde se regula no solo lo relacionado con los requisitos para pensión, el IBL y la tasa de remplazo, sino también un régimen de transición para que en algunos casos se continuara con regímenes anteriores a la mencionada ley, lo cierto es que, al momento de analizar el caso concreto deja claramente establecido que, en lo que respecta al señor CUBILLOS CUDRIS, “por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, que es régimen legal general” (folio 51 vuelto) y más adelante reitera: “En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al actor debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional” (folio 52 vuelto). De esta manera y contrario al planteamiento del accionante, se hizo una correcta y

debida aplicación de la norma en lo que tiene que ver con la liquidación de su pensión de jubilación, sin que hubiera lugar a la aplicación del aparte de la norma que se refiere a edad para entrar en un régimen de transición que como dijo la sentencia, no es aplicable al accionante. De la sentencia cuestionada se extrae en relación con los factores reclamados por la parte actora que, frente a las primas cuya inclusión solicita, no estaban enlistadas en la Ley 33 de 1985 y que la prima de antigüedad si bien era un factor enunciado en la norma, no había prueba de su cotización, argumentos que resultan razonables. Quiere dejar claro la Sala que si bien el tribunal señala la prima de antigüedad como factor enlistado en la Ley 33 de 1985, su análisis pasa a ser la verificación del aporte al sistema de seguridad social, en armonía con la jurisprudencia que se ha venido desarrollando al respecto, por lo que se precisa, no basta que figure dentro de aquellos factores a tener en cuenta sino que, es necesaria su efectiva cotización. 4.7. Por su parte, en relación con el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, para la Sala es posible plantear la transgresión del mismo si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial

que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.8. Insiste la parte actora que debe darse aplicación a los postulados que en su momento se fijaron por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Para esta Sección, tampoco existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial en los términos propuestos en el escrito de tutela, esto es, que al serle aplicable la Ley 33 de 1985 sea extensiva a su caso la sentencia del 4 de agosto de 2010, pues la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 20188, en la que se concluyó lo siguiente: 8 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La

inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de