CE-11001-03-15-000-2019-00271-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo Para la Sala en el presente caso, es claro que no se cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad. (…) La acción de amparo de la referencia no supera este requisito adjetivo, por cuanto la entidad tutelante cuenta con otro medio de defensa, del cual no ha hecho uso. (…) [L]a UGPP puede acudir al recurso extraordinario de revisión. (…) [D]e permitirse mediante la acción de tutela, sin el previo agotamiento de los recursos extraordinarios, que el juez constitucional estudie de fondo los argumentos planteados por la entidad pública demandante, implicaría despojar a la acción de tutela de su naturaleza subsidiaria e invadir el ámbito de competencia del juez extraordinario. (…) Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado, declarando la improcedencia por no cumplir con el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00271-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, JUZGADO

SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA, E IRMA ESTHER PÉREZ EPALZA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (en adelante la UGPP) contra el fallo de 28 de febrero de 2019, dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual declaró improcedente el amparo deprecado por ésta.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La UGPP promovió acción de tutela, el 24 de enero de 2019,1 invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad 1 Fls. 1 – 15. financiera del sistema pensional, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de

Santa Marta. Dichas autoridades judiciales accedieron parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el No. 47001-33-33-006-2013-00045-00, que la señora Irma Esther Pérez Epalza promovió contra la tutelante. 1.1. Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. La señora Pérez Epalza prestó sus servicios como secretaria en el Servicio Seccional de Salud del Magdalena, desde el 1º de junio de 1976 al 30 de

noviembre de 1998, realizando los correspondientes aportes a CAJANAL, hoy UGPP. Los requisitos para acceder a la pensión los cumplió el 13 junio de 2003, motivo por el cual, solicitó su derecho pensional y la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, por medio de la Resolución No. 24509 del 23 de agosto de 2005, reconoció con cuantía de $305.859, liquidada sobre el 75% de sus aportes conforme al salario promedio de 4 años y 8 meses, y efectiva a partir del 1º de diciembre de ese año, aplicando para efectos del reconocimiento de dicha prestación, la Ley 100 de 1993. Por medio de la Resolución No. 09762 del 2 de marzo de 2006, CAJANAL revocó la Resolución No. 24509 del 23 de agosto de 2005 por cuanto la fecha correcta de adquisición del estatus pensional por parte de la señora Pérez Epalza era el 13 de junio de 2003 y no el 13 de junio de 1998. Posteriormente, con la Resolución No. 04829 del 13 de junio de 2006, la Caja Nacional de previsión Social – CAJANAL, resolvió recurso de reposición contra la Resolución No. 09762 del 2 de marzo de 2006, confirmándola en todas y cada una de sus partes. El 14 de marzo de 2012, la peticionaria solicitó la reliquidación de la pensión de vejez dando aplicación a la Ley 33 de 1985. Situación que fue resuelta mediante Resolución No. RDP 002970 del 24 de mayo de 2012 proferida

por la UGPP, denegando su solicitud, y confirmada en todas sus partes a través de la Resolución No. RDP 006175 del 25 de julio de 2012, tras el recurso de reposición interpuesto por la señora Pérez Epalza. P0’’’ 1.1.2. La señora Pérez Epalza, mediante apoderado judicial,2 presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos y, como pretensiones, fijó las siguientes: 2 Fls. 7 – 10. C. 1 de expediente ordinario allegado en calidad de préstamo (en lo sucesivo Exp. Ord.). «PRIMERO: solicito la revisión de la RESOLUCIÓN No. 09762 DEL 2 de marzo de 2006 ya que no fue reconocida bajo el Ámbito de la Ley 33 de 1985 en armonía con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

SEGUNDO: solicito la revisión de los FACTORES SALARIALES dentro del periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 1997 y el 30 de noviembre de 1998, fundamento esta para la tasación del monto pensional de la señora PÉREZ EPALZA TERCERO: solicito se proceda a RELIQUIDAR LA PENSIÓN VITALICIA DE VEJEZ, de la señora IRMA ESTHER PÉREZ EPALZA, incrementando los FACTORES SALARIALES que no fueron incluidos en el reconocimiento pensional ordenado en la resolución 09762 del 02 de marzo de 2006, siendo efectivos a partir del 13 de junio de 2003, fecha en la cual adquirió el

STATUS.

CUARTO: se proceda a ordenar la cancelación de la diferencia surgida entre los montos ordenados como pago de las mesadas vitalicias de vejez de la resolución 09762 del 2 de marzo de 2006, y la resolución en la cual se reliquidan correctamente sus FACTORES SALARIALES, a favor de la

señora IRMA ESTHER PÉREZ EPALZA.

QUINTO: se proceda a actualizar todas las sumas reconocidas a la señora IRMA ESTHER PÉREZ EPALZA, conforme el incremento del índice de precios del consumidor».3 1.1.3. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2015,4 resolvió: «PRIMERO.- DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 09762 del 2 de marzo de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. en cuanto liquidó la pensión de vejez de la señora IRMA ESTHER PÉREZ EPALZA con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. RDP 002970 de 24 de mayo de 2012, expedida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, en tanto, le negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3 Énfasis del original. 4 Fls. 27 – 38. TERCERO.- DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. RDP 006175 de 25 de julio de 2012, expedida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP en tanto confirmó la Resolución No. RDP 002970 de 24 de mayo de 2012. CUARTO.- CONDÉNASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP a reliquidar la pensión de vejez de la señora IRMA ESTHER PÉREZ EPALZA identificada con cédula de ciudadanía 22.386.309, incluyendo además del sueldo básico y la prima de antigüedad, los otros factores salariales devengados durante el último año de servicios prestados tales como, AUXILIO DE TRANSPORTE, PRIMA DE VACACIONES, BONIFICACIÓN, PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE ALIMENTACIÓN. Ordénese realizar los descuentos que por concepto de aportes se dejaron de efectuar sobre los nuevos factores salariales que aquí se reconocen. QUINTO.- DECLÁRENSE (sic) prescritas todas las diferencias causadas con anterioridad al 14 de marzo de 2009 teniendo en cuenta que la señora IRMA ESTHER PÉREZ EPALZA presentó reclamación ante la UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP el 14 de marzo de 2012.

SEXTO. – ORDENESE (sic) la reliquidación y pago de los valores resultantes del reajuste de las mesadas pensionales pagadas a la señora IRMA ESTHER PÉREZ EPALZA, teniendo en cuenta las diferencias que resulten de los incrementos efectuados a su pensión de vejez y el incremento ordenado desde el 14 de marzo de 2009, hasta la fecha de la presente sentencia por prescripción trienal. Las sumas deberá cancelar la entidad accionada por concepto de ajustes de la pensión de vejez, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió hacerse el pago). La fórmula que debe aplicar la entidad demandad a es la siguiente: R = Rh índice final/indicie inicial Debe aclararse que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada de la prestación percibida y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. SÉPTIMO.- La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP dará aplicación a lo ordenado en los artículos 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sobre el cumplimiento y efectividad de la

condena. OCTAVO.- DECLARENSE NO PROBADAS las excepciones de la INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES RECLAMADAS, COBRO DE LO NO DEBIDO, COMPENSACIÓN, BUENA FE, Y GENÉRICA E INNOMINADA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. NOVENO.- NIEGUENSE las restantes pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMO.- CONDENESE en costas a la parte demandada conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. DÉCIMO PRIMERO.- NOTIFIQUESE la presente sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. DÉCIMO SEGUNDO.- por Secretaría DESE cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del artículo 12 en armonía con el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo librando los oficios con destino a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

DÉCIMO TERCERO.- En caso de haber remanentes por gastos ordinarios del proceso, por Secretaría, hágase entrega de ellos a la parte actora por conducto del apoderado que ha venido actuando en el proceso. DÉCIMO CUARTO.- EJECUTORIADA la presente decisión, ARCHIVESE el expediente previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial Justicia Siglo XXI.».5 Para aplicar integralmente las Leyes 33 y 62 de 1985, puso de presente que la señora PÉREZ EPALZA fue beneficiaria del régimen de transición, contemplado

en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, frente a lo cual, el juzgado precisó que la 5 Énfasis del original. UGPP erró al momento de efectuar la liquidación, por cuanto desconoció la favorabilidad de las condiciones pensionales ajustables. Aunado a lo anterior, estableció que la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por esta Corporación resultaba plenamente aplicable al caso en concreto, pues si bien la Corte Constitucional anunció el comunicado de prensa No. 16, donde se refiere la expedición de la sentencia SU-230 de 2015, dicha providencia, para la fecha de adopción de la decisión, su contenido no había sido publicado, por lo que no se conocía la ratio decidendi de la misma. Por lo tanto, consideró que no había una variación en la posición que viene aplicando ese despacho, en el tema de factores salariales a tener en cuenta para quienes adquieran el derecho a la pensión bajo el régimen de transición. 1.1.4. La UGPP inconforme con la anterior decisión la apeló.6 Indicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lo que cobija es la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas de quienes estaban próximos a pensionarse; no obstante, en lo relacionado con el ingreso base de liquidación dejó sentado que serían los establecidos en la nueva legislación, haciendo hincapié, en lo que ha definido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente al tema. 1.1.5. El Tribunal Administrativo del Magdalena, con providencia del 15 de agosto de 2018, resolvió: «1. CONFIRMAR la sentencia con fecha de 18 de diciembre de 2015

proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Oral de Santa Marta dentro del asunto de la referencia por las razones expuestas en este proveído, adicionando el numeral cuarto la advertencia que sobre aquellos factores que se reconocen y pagan anualmente, se deberán tomar las doceavas partes.

2. Sin lugar a condenar en costas en el trámite de segunda instancia.

3. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen».

El Tribunal explicó que en aquellos casos en que la prestación se hubiere consolidado con anterioridad a la vigencia de la sentencia SU – 230 de 2015, el principio de inescindibilidad resulta inalterable y, por ende, la liquidación de las pensiones de jubilación de aquellas personas que se encuentran bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben efectuarse 6 Fls. 236 – 260. C. 1. Exp. Ord. con la inclusión de todos los factores salariales que hubieren devengado en el último año de labores, así no estén enlistados en la Ley 33 de 1985, reformada por la Ley 62 de 1985. 1.2. Fundamentos de la solicitud A juicio de la autoridad administrativa accionante, el Tribunal Administrativo, en la sentencia objeto de censura, incurrió en los siguientes defectos: 1.2.1. Sustantivo, toda vez que omitió que a la accionante le es aplicable, para efectos del IBL, lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

1.2.2. Desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, en razón a que no tuvo en cuenta las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 – 395 – 631 de 2017 y T-039 de 2018, en las cuales la mencionada Corporación ha precisado que el régimen de transición solo comprende para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la Ley 100 de 1993, en los siguientes aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, y en lo que a la base de liquidación se refiere, la misma se rige por las reglas previstas en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada ley. 1.2.3. Finalmente, aseveró que la providencia judicial objeto de reproche ha creado una situación gravosa para las finanzas públicas, pues vulnera flagrantemente el sistema pensional, toda vez que el monto que se le debe pagar mensualmente a la tutelante impacta el erario y por consiguiente afecta la sostenibilidad financiera. 1.3. Pretensiones Como consecuencia del amparo de sus derechos fundamentales solicitó dejar sin efectos las sentencias del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta y del Tribunal Administrativo del Magdalena y ordenarle a este último, dictar nueva sentencia «ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora IRMA ESTHER PÉREZ EPALZA aplicando el artículo 36 de la

Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar del régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994». Y de manera subsidiaria, solicitó: «a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA, del 15 de agosto de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela».7

2. Trámite en primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, en auto de 31 de enero de 2019,8 admitió la tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena, así como al Juez Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta y a la señora Irma Esther Pérez Epalza en su calidad de tercera con interés por haber actuado como demandante en el proceso ordinario.

3. Intervenciones Remitidas las comunicaciones del caso,9 se dieron las siguientes intervenciones: 3.1. El Juez Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Santa Marta:10

Al intervenir adujo que con su decisión no desconoció el precedente ni incurrió en violación a la Constitución, por cuanto lo allí expuesto obedeció a lo estipulado en los artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 1º de la ley 62 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por Consejo de Estado, vigente para la época en que se profirió la sentencia, por lo que el reajuste de la pensión de vejez de la señora Pérez Epalza con la inclusión de todos los factores salariales, fue completamente legal y constitucional. 3.2. El Tribunal Administrativo de Magdalena:11 La Magistrada Elsa Mireya Reyes Castellanos manifestó que las decisiones adoptadas por las instancias ordinarias, no vislumbran vulneración alguna por cuanto el trámite desarrollado se hizo conforme al Decreto 01 de 1984. Advirtió que la intención de la actora es reabrir el debate ya precluído, pretendiendo convertir el trámite de tutela en una instancia adicional, por lo que debe desestimarse cualquier pretensión impetrada en este mecanismo constitucional. 3.3. La señora Irma Esther Pérez Epalza: Pese a habérsele notificado en tiempo, guardó silencio

4. Decisión de primera instancia 7 Énfasis del original. 8 Fls. 59 – 60. 9 Fls. 61 – 65. 10 Fls. 67 – 68. 11 Fls. 69 – 70.

La Sección Primera del Consejo de Estado con providencia del 28 de febrero de

2019, declaró la improcedencia de la acción.12 Para la anterior decisión, el a quo explicó que de conformidad con la sentencia C 590 de 2005, la Corte Constitucional adoptó parámetros para la procedibilidad, dentro de los que resalta el requisito de subsidiariedad, el cual es concordante al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Tras analizar la situación, concluyó que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión, establecido en la Ley 797 de 2003, para controvertir lo decidido en las sentencias accionadas, por cuanto le asiste legitimación en causa activa.

5. La impugnación La anterior decisión fue impugnada, por la UGPP, quien la sustentó reiterando los argumentos expuestos en escrito inicial frente a los defectos alegados, así como la solicitud de pretensiones principales y subsidiarias de la acción.13

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por la UGPP, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada,

corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. De superar el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva se determinará si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 12 Fls. 74 – 84. 13 Fls. 89 – 123. El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 13 de marzo de

2018. La impugnación se radicó el día 18 de ese mes y año, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

Esta Sección, mayoritariamente,14 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201215 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas disímiles sobre el tema.16 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.17 Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido

el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».18 Énfasis propio. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los 14 Sobre el particular, el Magistrado Alberto Yepes Barreiro mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C y otros. 15 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 17 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 18 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. No obstante, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,19 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas

características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el Actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Caso concreto Para la Sala en el presente caso, es claro que no se cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad como pasa a explicarse.

Cabe indicar que la Corte Constitucional, ante la diversidad de criterios utilizados para resolver las controversias que se presentaban en casos similares al de esta tutela, unificó su jurisprudencia, mediante la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016. Dicha Corte arguyó que el criterio a tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, se debe verificar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Conforme a lo anterior realizó un análisis legal del recurso extraordinario de revisión, expresando i) cuál era el término para solicitar la revisión de las providencias judiciales y ii) si en el caso de la UGPP era o no viable dicho recurso como mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales invocados, por lo que, argumentó en resumen lo siguiente: « (…) 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e

interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 19 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. Acción de tutela - Importancia jurídica.

Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución».20

En consecuencia, esta Corporación, en sentencia del 16 de marzo de 2017, acogió la tesis de la Corte Constitucional, exponiendo en resumen lo siguiente: «En este punto, la Sección Quinta quiere llamar la atención sobre la existencia del recurso extraordinario de revisión, mecanismo judicial que permite al Ministerio de Hacienda y Crédito Público exponer ante el juez contencioso administrativo los mismos argumentos que vía acción de

tutela pretende esbozar para que se infirme una sentencia judicial que considera ilegal y lesiva para el erario público, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constitucional el que los examine, pues de lo contrario, este último desplazaría al primero como natural de la causa y la acción de tutela perdería uno de sus rasgos distintivos, la subsidiariedad. (…) En consonancia con lo anterior recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión21, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley. (…) De conformidad con el marco jurídico22 expuesto la Sala observa que en el sub examine se cumplen con los requisitos para que el recurso extraordinario de revisión sea un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos el Ministerio de 20 Énfasis de la Sala. 21 «Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No.

11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-0315-000-2014-01918-00». 22 «Insiste la Sala en que este marco jurídico fue decantado, entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15