CE-11001-03-15-000-2019-00274-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓNMecanismo idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia de 6 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la que se ordenó la reliquidación de la pensión reconocida al señor [CHGG], con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio. // Del escrito de tutela la Sala evidencia que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo. (…) [L]a UGPP cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para materializar su pretensión, como es, el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión al señor [CHGG] y para verificar si en la misma se evidencia un abuso del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00274-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la demandante contra la sentencia del 19 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ( en adelante UGPP) ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Trece Administrativo Oral de Cali, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013,

Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU 023 de 2018 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del pasado 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO ORAL DE CALI y TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA del 28 de noviembre de 2014 y del 06 de agosto de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No.76001-33-33-013-2013-00173-01 b. Consecuentemente sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez del señor CARLOS HUMBERTO GIL GARCÍA aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 El señor Carlos Humberto Gil García nació el 19 de abril de 1944 y laboró por

más de veinte años en el Instituto Colombiano Agropecuario en el que su último cargo fue tecnólogo 4165-09. 2.2. Mediante Resolución N° 08377 del 15 de mayo de 2000, la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL reconoció pensión de vejez a favor del señor Gil García, teniendo en cuenta el 75 % del ingreso devengado en el último año de servicio. 2.3. El 15 de agosto de 2012, el señor Gil García solicitó la reliquidación de su pensión con inclusión de todos los factores salariales y mediante Resolución Nº RDP 01845 del 5 de diciembre de 2012, la UGPP negó la solicitud. 2.3. Contra este acto administrativo el pensionado interpuso recurso de apelación, el cual se resolvió mediante Resolución Nº RDP 008797 del 25 de febrero de 2013, en la que se confirmó la negativa. 1 Folio 15 del expediente de tutela. 2.5. Por lo anterior, el señor Gil García promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos y, en consecuencia, se ordenará la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.6. El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Trece Administrativo Oral de Cali, que, en sentencia de 28 de noviembre de 20142, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y ordenó reliquidar la pensión teniendo en cuenta el promedio de los factores

salariales devengados en el último año de servicios. 2.7. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, en sentencia de 6 de agosto de 2018, confirmó la providencia apelada3.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la anterior decisión constituye abuso del derecho, porque se hizo interpretación errónea de la norma que rige el caso, pues tomar el IBL para la pensión de vejez del señor Carlos Humberto Gil García, en los términos descritos por la autoridad judicial, conduciría a un detrimento del erario.

Indicó que se incurrió en defecto material, al dar indebida interpretación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y omitir el alcance que estableció la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU -395 de 2017. Adujo que al no atenderse la interpretación de la Corte Constitucional, las decisiones recurridas afectan no solo el erario sino el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, al generarse un incremento en una mesada pensional a la que no se tiene derecho.

4. Intervenciones El Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Óscar Silvio Narváez, en calidad de ponente de la decisión atacada, afirmó que la misma fue proferida con anterioridad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Indicó que en dicha oportunidad se apartó del criterio fijado en la SU-230 de 2015,

pues la misma iba dirigida a regular las grandes pensiones o pensiones privilegiadas del estado correspondientes a los congresistas y magistrados de alta corte razón por la que no era procedente aplicarlo en el caso objeto de estudio. En razón de lo anterior, solicitó rechazar por improcedente la presente acción de tutela. La Juez Trece Administrativa de Cali indicó que la providencia atacada fue proferida de conformidad a los parámetros jurisprudenciales que regían en el año 2014, razón por la que en la actualidad no le es procedente analizar si las 2 Folios 17 al 23 del expediente de tutela. 3 Folios 24 a 35 del expediente de tutela. recientes variaciones jurisprudenciales implica cambios en la situación del señor Gil García. El señor Carlos Humberto Gil García guardó silencio.

5. Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de febrero de 2019, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que no cumple el requisito de subsidiariedad pues la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial del cual no ha hecho uso.

6. Impugnación La demandante, impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos de la acción de tutela y aseguró que en la sentencia demandada existe un evidente abuso del derecho razón por la que solicitó que se revoque el fallo impugnado y se acceda al amparo solicitado.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los

derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-,

conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez

puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Del caso concreto La UGPP interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se dejara sin efecto la sentencia de 6 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la que se ordenó la reliquidación de la pensión reconocida al señor Carlos Humberto Gil García, con la inclusión de todos

los factores devengados durante el último año de servicio. Del escrito de tutela la Sala evidencia que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos invocados en la solicitud de amparo. Al respecto la Sala considera necesario indicar que mediante sentencia SU – 427 de 2016, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en el sentido de determinar la procedencia de las acciones de tutela promovidas por la UGPP en contra de diversas autoridades judiciales, en la cual se alegaba vulneración al debido proceso, en los procesos en los que en su momento hacia parte CAJANAL y en los que no se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios disponibles. Sobre este punto, la Corte indicó que: “(…) 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25. Así las cosas, ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para

cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26. No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27. Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo. Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no

habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe (…)”. (Negrillas de la Sala) Lo anterior, impide en el caso concreto hacer un pronunciamiento de fondo frente al caso, en la medida en que la UGPP cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para materializar su pretensión, como es, el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión al señor Carlos Humberto Gil García y para verificar si en la misma se evidencia un abuso del derecho. En la medida en que no se cumplen los presupuestos previstos por la Corte Constitucional para entrar a estudiar de fondo la presente acción de tutela, la Sala confirmará el fallo de 19 de febrero de 2019, proferido por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMAR la providencia del 19 de febrero de 2019, proferida por la

Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección Ausente con excusa

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ