CE-11001-03-15-000-2019-00275-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / RÉGIMEN PENSIONAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]n el presente asunto, contrario a lo que afirma la parte actora, la decisión de segunda instancia no vulneró los derechos fundamentales de la demandante, puesto que sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, normatividad que, para el cálculo del ingreso base de liquidación, se limita a la inclusión de los factores sobre los cuales se realizó el respectivo aporte a pensión, lo que no lleva consigo una decisión arbitraria. (…) A propósito de las providencias [invocadas por la accionante] (…) proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala considera necesario explicar que esta no era una posición unificada y para la época existían diferentes posturas, razón por la cual no pueden ser consideradas como precedente. (…) Por todo lo expuesto, se revocará la sentencia del 28 de marzo de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 62 DE

1985 / LEY 33 DE 1989 / LEY 91 DE 1989 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULOS 32

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del Consejero Alberto Yepes Barreiro, sin medio magnético a la fecha 04 de junio de 2019.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00275-01(AC)

Actor: LUIS HERNANDO POSSE REYES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE IBAGUÉ Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandante en contra del fallo del 28 de marzo de 2019, proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO: DECLÁRASE improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Hernando Posse Reyes contra el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué y del Tribunal Administrativo del Tolima, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Luis Hernando Posse Reyes, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales a la

igualdad y al debido proceso y al principio de favorabilidad en materia laboral, que estimó vulnerados con ocasión de las providencias proferidas, el 16 de agosto de 2018 y el 6 de diciembre del mismo año, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y por el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, FOMAG. En consecuencia, la actora solicitó: “1. Se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la Sala accionada, como son derecho de (sic) igualdad, debido proceso, derecho al disfrute completo de la pensión, principio de favorabilidad en materia laboral, entre otros, donde por vía de hecho (sic).

2. Como consecuencia de lo anterior dejar sin efectos la (sic) 6 de diciembre de 2018, se CONFIRMÓ (sic) la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, que había negado las pretensiones de la demanda y ordenar a la accionada proferir sentencia de reemplazo, accediendo a la reliquidación de la pensión del accionante.

3. Como consecuencia de lo anterior determinar si debe o no realizarse los descuentos de aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado la deducción; y en caso afirmativo estableciendo en qué condiciones y por cual (sic) periodo deben aplicarse.”2

2. Hechos

Relató que laboró como docente hasta el 15 de septiembre de 2014. Precisó que, el 27 de enero de 2017, elevó una solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, la cual fue resuelta mediante la Resolución 997 del 28 de marzo de 2017, acto administrativo en la que se accedió parcialmente, pues se reliquidó la pensión con base en otros factores salariales, menos la prima de servicios, la cual fue devengada en el último año de servicios antes del retiro. Destacó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, el Ministerio de Educación y el FOMAG para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 997 de 2017, y se ordenara la reliquidación con la inclusión de la prima de servicios. El proceso fue radicado bajo el número 73001333300120170031500. Sostuvo que el proceso fue asignado en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, autoridad judicial que en providencia del 16 de agosto de 2018, decidió negar a las pretensiones de la demanda. En la sentencia, la autoridad judicial consideró que si bien los docentes se encuentran 1 La acción de tutela se presentó el 25 de enero de 2019, ante la oficina de la Secretaría General de esta Corporación. 2 Folio 5 del expediente. excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y se les aplicaba un régimen diferente, debía apartarse de la postura jurisprudencial del Consejo de Estado. Refirió que interpuso el correspondiente recurso de apelación contra la providencia

del juzgado, el cual fue asignado al Tribunal Administrativo del Tolima, autoridad judicial que, en decisión del 6 de diciembre de 2018, decidió confirmar la sentencia de primera instancia con base en las consideraciones que se expusieron en la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, cuando dicha providencia fue clara en advertir que las consideraciones que allí se plasmaban no aplicaban para el régimen docente.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia del 6 de diciembre de 2018, incurrió en un defecto sustantivo puesto que, pese a ser un docente, no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que al aplicarse al caso en estudio permite concluir que para las pensiones de los docentes deben tomarse en consideración todos los factores salariales devengados, puesto que dicha norma no establece que solo deben hacer parte del ingreso base de liquidación aquellos sobre los cuales se hayan realizado los descuentos de ley. Además estos descuentos no son responsabilidad del docente.

Explicó que cuando se decide aplicar una norma que no regula la pensión en el régimen docente se está incurriendo en una violación directa a la Constitución, lo cual afecta los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al goce pleno de la pensión. Agregó que las providencias atacadas incurrieron en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado consagrado en las sentencias del 22 de noviembre de 20123, del 6 de abril de 20174, 5 de junio de 20175. Postura que fue

reiterada en sentencias de tutela del 27 de septiembre de 20186, 31 de octubre de 20187 y 15 de noviembre de 20188. Señaló que tampoco está de acuerdo en que se ordene, vía judicial, que se realicen los descuentos de los factores salariales sobre toda la vida laboral del docente, porque el actor corre el peligro de que el valor adeudado sea mayor al que le sea reconocido.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 31 de enero de 2019, el Magistrado Ponente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a las autoridades judiciales demandadas y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG9 y al Municipio de Ibagué - Secretaría de

Educación.

5. Contestaciones e intervenciones 3 68001233100020090052801, Sección Segunda. 4 66001233300020140047601, Sección Segunda y 11001031500020170044800 de la Sección Primera. 5 11001031500020170112200, Sección Segunda 6 11001031500020180301200, Sección Quinta.

7 Sección Cuarta. 8 Sección Cuarta. 9 La Secretaría General notificó a la Previsora S.A. como consta en el folio 61 del expediente. 5.1. Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de una de las decisiones atacada rindió el concepto solicitado en los siguientes términos: Indicó que la decisión se basó en el análisis integral de los elementos de

convicción arrimados al expediente, de la aplicación de jurisprudencia y las normas vigentes, con lo cual se concluyó que el demandante, por haber prestado sus servicios de docencia y por haberse vinculado antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, se encontraba exceptuado del régimen de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, era beneficiario de la Ley 91 de 1989. Explicó que la norma citada no trajo consigo un régimen especial respecto de las prestaciones pensionales, pues dentro de la misma se dispuso que los docentes nacionalizados y vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que tenía cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes y que los vinculados, a partir del 1º de enero de 1990, se regirían por las disposiciones aplicables a los pensionados del sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. Señaló que no se desconoció que los docentes se encuentran exceptuados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y aplicó la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado porque en dicha providencia precisó dos subreglas relacionadas con el IBL cuando el servidor público es beneficiario de la Ley 33 de 1985, situación que modificó la postura que se había plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Concluyó que, contrario a lo afirmado por el demandante, el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en la violación directa a la Constitución por indebida aplicación de las normas en el caso concreto. 5.2. Municipio de Ibagué

El abogado de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Ibagué explicó que en el proceso en el cual se profirieron las decisiones atacadas se cumplieron todas las etapas procesales correspondientes y se agotaron las instancias establecidas en la ley, por lo que solicitó que las providencias se mantuvieran incólumes. 5.3. Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué La juez que profirió la decisión de primera instancia explicó que en la sentencia del 16 de agosto de 2018 se expusieron de manera clara las premisas normativas y fácticas en las cuales se sustentó la decisión judicial y las razones por las cuales se acogen las directrices de la Corte Constitucional y se aparta de la postura que, hasta ese momento, tenía el Consejo de Estado respecto de los factores salariales que debían tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión o la reliquidación pensional. Señaló que la posición adoptada no es caprichosa pues se basó en la postura plasmada en la sentencia SU-395 de 2017 que se sustenta en el artículo 48 de la Constitución y en el Acto Legislativo 01 de 2005. Solicitó que se denegara la acción de tutela como quiera que no existe vulneración a los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 5.4. Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional rindió el concepto requerido en el que solicitó que se declarara improcedente la presente acción, toda vez que no están configurados plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción. Precisó que el ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los

hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo con lo establecido en la normativa que así lo dispone, y a una vez revisada la misma, es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto. 5.5. Fiduciaria La Previsora S.A. La Dirección de Gestión Judicial de la Previsora S.A. rindió el informe solicitado, en el cual adujo que lo pretendido por la demandante es que se deje sin efectos la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, pero dicha solicitud no es procedente porque el proceso fue adelantado en debida forma y se atendieron los procedimientos legales. Solicitó que se le desvinculara del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva.

6. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante providencia de 28 de marzo de 2019, declaró improcedente el amparo solicitado10.

Lo anterior, al considerar que el presente asunto no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, toda vez que lo que realmente busca el demandante es poner en tela de juicio la interpretación objetiva y razonable que los jueces de primera y segunda instancia hicieron de las normas aplicables al caso y de ahí que la solicitud de amparo deba ser declarada improcedente, pues la acción de tutela no fue diseñada como una tercera instancia a la cual se pueda acudir en procura de satisfacer las pretensiones de la demanda que han sido desestimadas por el juez natural.

7. Impugnación La parte demandante impugnó el fallo proferido en primera instancia y solicitó que

se revisara la decisión proferida por el a quo11. Reiteró que las providencias atacadas incurrieron en la violación directa a la Constitución por cuanto se aplica una norma que no es la que regula el caso en estudio, decisión que afectó sus derechos fundamentales. Insistió en que la Ley 91 de 1989 no establece que solamente se tengan en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hayan hecho los descuentos de ley y, además, dicha obligación no es responsabilidad del docente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida el 28 de febrero de 2019, por la 10 Decisión notificada el 4 de abril de 2019 (folios 105 a 111 del expediente). 11 Recurso interpuesto el 9 de abril de 2019 y la notificación de la sentencia de primera instancia fue el 4 del mismo mes y año, por lo que se encuentra presentado en término.

Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Cuestión previa La Sala evidenció que la sentencia de primera instancia no se pronunció en relación con la solicitud de desvinculación presentada por el Ministerio de

Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. Frente a estas peticiones, se considera que no son procedentes teniendo en cuenta que sus vinculaciones al proceso se hicieron en atención al interés que les

asiste en las resultas del presente trámite, debido a que integraron la parte demandada en el proceso ordinario que originó las providencias judiciales controvertidas.

3. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo solicitado por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional.

Para ello deberá determinarse si la petición cumple con el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, en caso afirmativo deberán analizarse los requisitos adjetivos y, si estos son superados, se determinará si el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima vulneraron los derechos fundamentales del señor Luis Hernando Posse Reyes al incurrir en un defecto sustantivo por omisión en la aplicación de la Ley 91 de 1989. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201212, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13, y en ella

concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales 12 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”14 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde

para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 3.2. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva Para la Sala resulta necesario precisar que el a quo declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Posse Reyes, en tanto consideró que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional. 14 Ibídem. 15 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Sin embargo, en criterio de esta Sección, toda tutela contra providencia judicial lleva implícita la eventual vulneración de un derecho fundamental y, por tanto, el estudio de dicha figura resulta irrelevante. En este orden, la Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento delos recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los requisitos en mención.

3.2.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, identificado con radicado 73001333300120170031501. 3.2.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 6 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, el cual fue notificado por correo electrónico el 14 de diciembre de 201816, mientras que la petición de amparo se presentó el 25 de enero de 2019, por lo que desde el 11 de enero de 2019, fecha en la cual la providencia atacada quedó ejecutoriada, y el momento en que se presentó la solicitud de amparo, el término que ha transcurrido es razonable. 3.2.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el actor no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar el proveído proferido por la aludida autoridad judicial, pues lo que manifiesta no se ajusta a las causales taxativas contempladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011 para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 201117, instituida para que se formule el recurso

extraordinario de unificación jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 3.3. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, en las providencias objeto de reproche, vulneraron los derechos fundamentales invocados, toda vez que negaron las súplicas de la 16 Comunicación visible en los folios 154 a 158 del cuaderno principal del proceso ordinario allegado al proceso en calidad de préstamo. 17 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, puesto que en el cálculo inicial no se incluyeron todos los

factores salariales que percibió en el año anterior al momento en que adquirió el estatus pensional. Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado18, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 201919, se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del yerro planteado, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 ii) Si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto sustantivo con la «inaplicación de la normatividad adecuada» para resolver la controversia. iii) Si desconoció el precedente por la no aplicación de las directrices consagradas en las sentencias del 22 de noviembre de 201220, del 6 de abril de 201721, 5 de junio de 201722. Postura que fue reiterada en sentencias de tutela del 27 de septiembre de 201823, 31 de octubre de 201824 y 15 de noviembre de 201825. 3.3.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio

nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que 18 Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 19 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15-000-2018-04340-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 20 68001233100020090052801, Sección Segunda. 21 66001233300020140047601, Sección Segunda y 11001031500020170044800 de la Sección Primera..

22 11001031500020170112200, Sección Segunda 23 1100103150002018030120, Sección Quinta. 24 Sección Cuarta. 25 Sección Cuarta. para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal

como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto26, 6 de septiembre27 y 23 de noviembre de 201728. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la prese