CE-11001-03-15-000-2019-00298-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA QUE

DECRETÓ MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO DE ACCIÓN POPULAR /

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA

[S]i bien la acción popular puede ser instaurada por cualquier persona que se crea afectada por las acciones lesivas de derechos e intereses colectivos, lo cierto es que, cuando la tutela se ejerce contra providencias judiciales emitidas en esa clase de juicios, los interesados deben acreditar un interés legítimo frente a la decisión adoptada. (…) Sin embargo, el [actor] no se hizo parte en la acción popular en la que fue dictada la providencia que pretende sea revisada, a pesar de que el auto admisorio de la demanda fue informado a la comunidad, en los términos del artículo 21 de la Ley 472 de 1998. Para la Sala, el actor debió hacer valer sus argumentos en esa oportunidad, en lugar de pretender emplear la acción de tutela como reemplazo de los mecanismos ordinarios establecidos en la ley. (…) De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que el [actor] no tiene legitimación en la causa para controvertir, por vía de tutela, el auto del 18 de diciembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, pues no fue parte ni ha intervenido en la acción popular en la que se dictó dicha providencia. (…) Queda así resuelto el problema jurídico y, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que declaró la improcedencia de la tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00298-01(AC)

Actor: RAFAEL ERNESTO ACEVEDO DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Rafael Ernesto Acevedo Díaz contra la sentencia del 7 de marzo de 2019, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que rechazó la tutela por improcedente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Rafael Ernesto Acevedo interpuso demanda de tutela contra la providencia del 18 de diciembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que suspendió provisionalmente los efectos de las Resoluciones 311031 de 2017, 31117 de 2018 y 31524 de 2018, proferidas por el Ministerio de Minas y Energía. A juicio del demandante, dicha providencia vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital. En consecuencia, solicitó que «se DECLARE LA NULIDAD DEL Auto del 18 de diciembre de 2018, que accedió a las medidas cautelares y suspendió provisionalmente las Resoluciones»1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información:

2.1. Mediante Resolución 311031 del 29 de diciembre de 20172, el Ministerio de Minas y Energía modificó el plan de abastecimiento de combustibles para el departamento de Nariño, en el sentido de: (i) reconocer a la sociedad Petróleos y Derivados de Colombia S.A. (Petrodecol) como distribuidor de gasolina y ACPM en los municipios de la zona de Frontera del departamento de Nariño; (ii) fijar los tiempos de ruta desde la planta de abastecimiento hasta los municipios de la zona de frontera del departamento de Nariño, y (iii) señalar que dicha modificación no podía ocasionar un incremento en el precio para el consumidor final. 2.2. Por Resolución 31117 del 16 de abril de 20183, el Ministerio de Minas y Energía modificó la Resolución 311031 del 29 de diciembre de 2017, en el sentido de adicionar los tiempos y rutas para los municipios de Samaniego, Santacruz, Sapuyes, Túquerres y Nariño. 2.3. El Ministerio de Minas y Energía, mediante Resolución 31524 del 27 de junio de 2018, modificó nuevamente la Resolución 311031 del 29 de diciembre de 2017, con el fin de revocar la prohibición de incremento en el precio para el consumidor final. 2.4. El señor Carlos Efraín Santacruz Moreno interpuso demanda de acción popular contra el Ministerio de Minas y Energía y la Superintendencia de Industria y Comercio, pues, a su juicio, vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la libre competencia económica y a la protección de los derechos

de los consumidores y usuarios. 2.4.1. A título de medida cautelar, el señor Santacruz Moreno pidió la suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 311031 de 2017, 31117 de 2018 y 31524 de 2018, toda vez que: (i) reconocen a la sociedad Petrodecol el monopolio de la actividad de distribución de combustibles; (ii) derivan en el aumento del precio del combustible para el consumidor final, por costos asociados al transporte desde el puerto de Cartagena y a cobros extorsivos de grupos ilegales; (iii) impiden que los distribuidores minoristas celebren contratos de suministro con otros distribuidores; (iv) no existe la infraestructura vial necesaria para que el combustible sea transportado desde el puerto de Tumaco, y (v) la sociedad Petrodecol no cuenta con la infraestructura necesaria para el almacenamiento y distribución del combustible. 2.5. Por auto del 16 de noviembre de 20184, el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda de acción popular, ordenó la notificación a la comunidad del 1 Folio 7 del cuaderno principal. 2 Folios 15 a 21 del cuaderno anexo. 3 Folios 19 a 21 ibídem. 4 Folios 80 a 82 ibídem departamento de Nariño, a la sociedad Petrodecol y al Ministerio de Minas y Energía y corrió traslado de la solicitud de medida cautelar. 2.6. Mediante auto del 18 de diciembre de 20185, el Tribunal Administrativo de Nariño suspendió provisionalmente los efectos de las Resoluciones 311031 de 2017, 31117 de 2018 y 31524 de 2018, por carecer de concepto previo favorable

de la Superintendencia de Industria y Comercio, por desconocer el artículo 55 de la Ley 191 de 1995 y por aumentar el precio del combustible para el consumidor final. 2.7. Petrodecol y el Ministerio de Minas y Energía recurrieron la providencia del 18 de diciembre de 2018.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. El señor Rafael Ernesto Acevedo Díaz alegó que la providencia del 18 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y al mínimo vital. En síntesis, dijo lo siguiente: 3.1.1 Que la suspensión de las Resoluciones 311031 de 2017, 31117 de 2018 y 31524 de 2018 causa un perjuicio irremediable, por cuanto «afecta todas las personas de la región que dependen del suministro como forma de sustento para sus familias»6. Que es necesaria la intervención inmediata del juez de tutela para evitar que queden sin sustento económico las personas que derivan el ingreso de la actividad de suministro de combustibles en la zona de frontera del departamento de Nariño. 3.1.2. Que la notificación de la providencia cuestionada se realizó justo antes de iniciar el periodo de vacancia judicial y eso impidió que los interesados interpusieran algún tipo de acción o recurso. 3.1.3. Que la tutela es procedente porque no cuenta con otro mecanismo de defensa para cuestionar la providencia del 18 de diciembre de 2018, dictada por el

Tribunal Administrativo de Nariño.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada El Tribunal Administrativo de Nariño no intervino, pese a que fue notificado de la admisión de la demanda de tutela7.

5. Intervención de terceros con interés 5.1. La Superintendencia de Industria y Comercio pidió que fuera desvinculada, por falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no fue demandada por el señor Acevedo Díaz y no expidió el auto del 18 de diciembre de 2018. 5.1.1. Que, en todo caso, debe aclararse que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene la potestad de pronunciarse frente a los proyectos de actos administrativos que puedan incidir en la libre competencia, de conformidad con los artículos 2 y 3 del Decreto 2897 de 2010. Que se trata de una labor preventiva para proteger la libre competencia. 5 Folios 146 a 155 ibídem 6 Folio 3 del cuaderno principal. 7 Folio 27 (vuelto) ibídem. 5.1.2. Que el concepto que emite la Superintendencia no tiene carácter vinculante, pero la autoridad que emite el acto administrativo debe tener en cuenta las recomendaciones impartidas. Que el desconocimiento de las recomendaciones deriva en la nulidad del acto administrativo y así lo ha señalado el Consejo de Estado. 5.1.3. Que, en el caso concreto, mediante memorando del 18 de abril de 2018, el Ministerio de Minas y Energía señaló que la Resolución 311031 de 2017 no debía ser sometida a consideración de la Superintendencia de Industria y Comercio, por

tratarse de un acto dictado de conformidad con el ordenamiento jurídico. 5.1.4. Que existen otras acciones de tutela promovidas con base en los mismos hechos y actualmente se tramitan en las diferentes secciones del Consejo de Estado. 5.2. El Ministerio de Minas y Energía8 coadyuvó las pretensiones de la demanda de tutela. En resumen, manifestó lo siguiente: 5.2.1. Que las Resoluciones 311031 de 2017, 31117 de 2018 y 31524 de 2018 gozan de presunción de legalidad y únicamente pueden anularse mediante los procesos declarativos previstos en la Ley 1437 de 2011. Que, de hecho, el Ministerio recurrió la providencia del 18 de diciembre de 2018, puesto que en el proceso de acción popular no puede decretarse la nulidad o la suspensión de dichos actos. 5.2.2. Que la prelación otorgada a la sociedad Petrodecol está debidamente sustentada en lo previsto en el artículo 2.2.1.1.2.2.6.7 del Decreto 1073 de 2015. 5.2.3. Que el Ministerio de Minas y Energía ha adoptado las medidas necesarias para evitar que se afecten los derechos colectivos de los usuarios de combustibles en el departamento de Nariño. Que en la Resolución 311031 de 2017 fueron incluidas previsiones para evitar que el precio de combustible aumente, pues se obligó a que la sociedad Petrodecol asumiera el costo del transporte del combustible. Que no existe evidencia que demuestre el aumento de precio ni el posible desabastecimiento de combustible.

5.2.4. Que la providencia cuestionada no da cuenta del estudio objetivo sobre la supuesta afectación negativa que sobre los consumidores tendría el esquema de distribución de combustibles. 5.3. El señor Carlos Efraín Santacruz Moreno9 se opuso a las pretensiones de la demanda de tutela. En síntesis, alegó lo siguiente: 5.3.1. Que la sociedad Petrodecol ha obrado con deslealtad, puesto que ha obligado a que sus empleados interpongan demandas de tutela contra la providencia del 18 de diciembre de 2018. 5.3.2. Que no existe perjuicio irremediable, pues, mediante Resolución 31013 de 2019, el Ministerio de Minas y Energía autorizó a Petrodecol para que fungiera como distribuidor de combustibles en ciertos municipios de la zona de frontera de 8 Folios 52 a 63 ibídem. 9 Folios 72 a 76 ibídem. Nariño. Que Fidupretrol continúa con el desarrollo de su objeto social y no está en riesgo el ingreso de sus trabajadores o subordinados. 5.3.3. Que la fecha de expedición de la providencia cuestionada en nada incide en la posibilidad de recurrirla. 5.3.4. Que, además, el demandante carece de legitimación en la causa por activa, toda vez que no se hizo parte en el proceso de acción popular. Que eso también evidencia el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, ya que el señor Acevedo Díaz no intervino en el proceso de acción popular ni recurrió la providencia que ahora cuestiona, mediante el recurso de reposición. 5.3.5. Que la parte actora tampoco identificó el defecto concreto que afectaría a la

providencia del 18 de diciembre de 2018. 5.4. La sociedad Petrodecol10 también coadyuvó las pretensiones de la demanda de tutela, por lo siguiente: 5.4.1. Que está demostrado el perjuicio irremediable, puesto que la providencia cuestionada ocasionó la suspensión de la actividad de distribución de combustible, hasta que se decida el fondo del proceso de acción popular. 5.4.2. Que la providencia cuestionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que no se demostró que las Resoluciones 311031 de 2017, 31117 de 2018 y 31524 de 2018 afectaran la estructura de precios ni la libre competencia. Que, además, el informe técnico rendido en el proceso de acción popular no cumple los requisitos exigidos por los artículos 219 del CPACA y 226 del CGP. 5.4.3. Que también hubo defecto sustantivo, por indebida aplicación del artículo 55 de la Ley 191 de 1995, puesto que las Resoluciones 311031 de 2017, 31117 de 2018 y 31524 de 2018 no modifican o fijan la estructura de precios para la distribución de combustibles en el departamento de Nariño. Que fue dejado de aplicar el artículo 147 de la Ley 1940 de 2018, que reconoce subsidio para el transporte de combustibles y evita la modificación de la estructura de precios a partir de ese componente.

6. Sentencia impugnada 6.1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia del 7 de marzo de 201911, rechazó la tutela por improcedente. En

concreto, consideró lo siguiente:

6.1.1. La providencia cuestionada fue objeto de recursos interpuestos por la sociedad Petrodecol y el Ministerio de Minas y Energía. Adicionalmente el demandante no intervino en el proceso de acción popular para reclamar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. 6.1.2. Así mismo, sostuvo que no se evidenciaba el perjuicio irremediable, por cuanto el demandante no demostró de qué manera lo afecta la suspensión de los efectos de las Resoluciones 311031 de 2017, 31117 de 2018 y 31524 de 2018.

7. Impugnación12 10 Folios 78 a 91 ibídem. 11 Folios 104 a 110 ibídem. 12 Conviene precisar que también figura una impugnación interpuesta por el Ministerio de Minas y Energía, pero no será tenida en cuenta, por haber sido interpuesta por fuera del término previsto en 7.1. El señor Acevedo Díaz impugnó la sentencia del 7 de marzo de 201913, pues, en su criterio, está sorprendido que a “mis 76 años de edad, con toda la experiencia que da la vida, leo y releo y pienso que más parece dictado por un tinterillo leguleyo que por un magistrado de una alta corte de mi país como lo es el Consejo de Estado”. 7.2. Sostuvo además que la decisión cuestionada hace parte del «manejo corrupto» de los combustibles en Nariño. Que eso se evidencia en que la acción popular no es el medio procedente para suspender los efectos de los actos administrativos.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales

A partir del año 201214, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201415, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, a saber: (i) que el asunto tenga relevancia constitucional, (ii) que se agotaran los medios ordinarios de defensa, (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez, (iv) que la irregularidad procesal alegada tenga efecto decisivo, (v) que la parte actora identifique de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, cuando se trata de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, esto es, en los tres días siguientes a la notificación. La sentencia de primera instancia fue notificada el 27 de marzo de 2019 (folio 116) a dicho ministerio y el escrito de impugnación fue presentado el 24 de abril de 2019 (folio 139). 13 Folio 121 ibídem. 14 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 15 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»16.

2. Caso concreto 2.1. En este caso, el señor Rafael Ernesto Acevedo controvierte la providencia del 18 de diciembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que

suspendió provisionalmente los efectos de las Resoluciones 311031 de 2017, 31117 de 2018 y 31524 de 2018, por carecer de concepto previo favorable de la Superintendencia de Industria y Comercio, por desconocer el artículo 55 de la Ley 191 de 1995 y por aumentar el precio del combustible para el consumidor final. 2.2. El artículo 10 del Decreto 2591 de 199117 establece que la acción de tutela podrá ejercerla quien considere que se le han vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales. Según esa misma norma, es procedente la representación (como ocurre en los casos en que los padres actúan en representación de los hijos menores o cuando se constituye apoderado judicial) o es posible agenciar derechos ajenos, cuando el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa. 2.2.1. La acción de tutela, entonces, puede interponerse (i) directamente por el interesado, (ii) por medio de representante legal o judicial, o (iii) mediante agente oficioso, siempre que se demuestre la imposibilidad de que el interesado ejerza su propia defensa. 2.2.2. Por lo tanto, si bien la acción popular puede ser instaurada por cualquier persona que se crea afectada por las acciones lesivas de derechos e intereses colectivos, lo cierto es que, cuando la tutela se ejerce contra providencias judiciales emitidas en esa clase de juicios, los interesados deben acreditar un interés legítimo frente a la decisión adoptada. 2.3. Esas condiciones no se cumplen en el sub lite, pues la decisión que se controvierte en la acción de tutela está llamada a producir efectos únicamente entre las partes de la acción popular, sin que pueda tener ninguna incidencia, al

menos directa, sobre los derechos del demandante. 2.4. Según el actor, la sentencia objeto de acción de tutela amenaza los derechos fundamentales de él y su grupo familiar, porque a su juicio, el cumplimiento de las órdenes impartidas por el tribunal demandado genera problemas económicos a las personas que derivan su sustento de la actividad de distribución de combustibles en el departamento de Nariño. 2.4.1. Sin embargo, el señor Rafael Ernesto Acevedo no se hizo parte en la acción popular en la que fue dictada la providencia que pretende sea revisada, a pesar de que el auto admisorio de la demanda fue informado a la comunidad, en los términos del artículo 21 de la Ley 472 de 199818. Para la Sala, el actor debió hacer 16 SU-573 de 2017. 17 Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. valer sus argumentos en esa oportunidad, en lugar de pretender emplear la acción de tutela como reemplazo de los mecanismos ordinarios establecidos en la ley. 2.5. De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que el señor Rafael Ernesto

Acevedo no tiene legitimación en la causa para controvertir, por vía de tutela, el auto del 18 de diciembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, pues no fue parte ni ha intervenido en la acción popular en la que se dictó dicha providencia. 2.6. Finalmente, la Sala hace un llamado de atención al señor Rafael Ernesto Acevedo Díaz, en cuanto al respeto y trato digno que merecen los funcionarios judiciales, ya que en el escrito de impugnación se refirió a los magistrados que componen la Sala que decidió la primera instancia de esta acción de tutela, de una manera irrespetuosa, olvidando que es deber que todas las personas colaborar con la administración de justicia de acuerdo con lo establecido en el artículo 95 de la Constitución, que incluye, el trato digno a los servidores del Estado. 2.7. Queda así resuelto el problema jurídico y, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que declaró la improcedencia de la tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar la presente decisión a los interesados por cualquier medio expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada 18 Artículo 21. Notificación del auto admisorio de la demanda. En el auto que admita la demanda el juez ordenará su notificación personal al demandado. A los miembros de la comunidad se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz, habida cuenta de los eventuales beneficiarios. Para este efecto, el juez podrá utilizar simultáneamente diversos medios de comunicación. (…).

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado