CE-11001-03-15-000-2019-00299-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOSSuspensión provisional convocatoria 428 de 2016 de la CNSC / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INCIDENTE DE NULIDAD – Mecanismo idóneo para lograr la vinculación a una actuación / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos proferidos en cumplimiento de fallos de tutela [A] juicio de la Sala, el señor [A.M.] debió presentar el respectivo incidente de nulidad dentro de aquel proceso, para lograr su vinculación a esa primera actuación, pero no lo hizo así y, en cambio, optó por ejercer, en forma directa, la acción de tutela como si esta fuese un mecanismo principal de protección de los derechos. Lo anterior impone concluir acerca de la improcedencia de la presente petición de amparo sobre la base de la ausencia del requisito de subsidiariedad, necesario para la interposición de la demanda de tutela contra decisiones judiciales. (…) De otro lado, también encuentra la Subsección que parte de lo pretendido por el accionante, es que se suspenda el nombramiento del señor [P.S.], es decir, que claramente se ataca la decisión administrativa contenida en la Resolución 1245 de 29 de noviembre de 2018.Al respecto, se estima que el actor debió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues esta Corporación ha admitido esa posibilidad para cuestionar actos administrativos

proferidos en cumplimiento de fallos de tutela y en dicho escenario, igualmente, hacer uso de las medidas cautelares de urgencia.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00299-00(AC)

Actor: ROBERTO CARLOS ACOSTA MAESTRE

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA Y OTROS Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, sobre la demanda de tutela presentada por el señor Roberto Carlos Acosta Maestre el 6 de diciembre de

2018.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - Los hechos que dieron lugar a la demanda de tutela 1.1.- El aquí accionante Roberto Carlos Acosta Maestre ocupaba, en provisionalidad, el cargo de profesional especializado grado 12, con código 2028 en el Ministerio de Justicia y del Derecho. 1.2.- El señor Wilson Eduardo Puentes Suárez presentó demanda de tutela para que se le nombrara en período de prueba en el mismo cargo desempeñado por el hoy accionante, toda vez que concursó en la convocatoria 428 de 2016 y, en virtud de la

misma, quedó en la lista de elegibles para el cargo que ocupaba el aquí actor. 1.3.- La demanda de tutela se tramitó ante el Juzgado 65 Administrativo de Bogotá D.C., sin que dentro de esa actuación se hubiere vinculado al aquí actor, cuando lo cierto es que tenía un interés directo en la definición del asunto. 2.- Fundamentos de la demanda de tutela El accionante dirigió su acción constitucional contra el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Comisión Nacional del Servicio Civil, toda vez que considera vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, pues de llevarse a cabo su desvinculación del Ministerio de Justicia y del Derecho, porque el señor Wilson Eduardo Puentes Suárez entraría a ocupar su cargo, se ocasionaría para él y para sus hijos “un perjuicio irremediable al no poder cumplir con obligaciones alimentarias en condición de dignidad y congruencia a sus necesidades vitales que por sentencia judicial tengo impuesta en sentencia ejecutoriada por el juzgado promiscuo de Urumita, La Guajira”. Con base en lo anterior, el actor solicitó (transcripción literal): “1.- Solicito a su Señoría se suspendan los efectos ocasionados por la decisión tomada en la sentencia 11001-33-43-065-2018-00416-00 y que se dio en ocurrencia con violación del principio de contradicción, debida notificación y lealtad procesal; en donde se denota una ostensible transgresión de mis derechos fundamentales. “2.- Subsidiariamente solicito a su Señoría se suspenda provisionalmente toda actuación que agrave mi situación como aquella que se daría con la posesión

efectiva de en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 12, que desempeño en provisionalidad por parte de el señor Wilson Eduardo Puentes Suarez. En razón a que nunca fui escuchado en oposición a la acción interpuesta por el señor Puentes Suarez”1. 3.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 3.1.- De la mencionada demanda de tutela conoció inicialmente el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., el cual, por medio de proveído de 7 de diciembre de 2018, remitió el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerarlo competente. 3.2.- El referido Tribunal, mediante auto de 21 de enero de 2019, admitió la demanda de tutela y ordenó vincular al Juzgado 65 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.2. 3.3.- El Ministerio de Justicia y del Derecho, por conducto de su secretaria general, se pronunció frente al caso sub examine; hizo un relato de los hechos que precedieron a la demanda de tutela, básicamente para señalar que en virtud de la convocatoria 428 de 2016, el señor Wilson Eduardo Puentes Suárez –quien ocupó el tercer lugar dentro de la lista de elegibles para la provisión del cargo que ocupaba el aquí accionante–, acudió a la acción de tutela para que a través de ese mecanismo de protección de derechos fundamentales se dispusiera su nombramiento dentro de la planta de personal de la entidad. Indicó que el juez de tutela amparó los derechos fundamentales del señor Wilson Eduardo Puentes Suárez, motivo por el cual, pese a que el Ministerio de Justicia y

del Derecho apeló esa decisión, la acató y en tal sentido profirió la Resolución 1245 de 29 de noviembre de 2018, a través de la cual se nombró en período de prueba al señor Puentes Suárez por un término de seis meses. Concluyó su intervención bajo el argumento de que su actuación se ciñó a la normativa vigente y aplicable al caso concreto, así como a la decisión del juez de tutela, por lo cual no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales del accionante por una conducta que pudiera llegar a ser atribuible al Ministerio de Justicia y del Derecho3. 1 Folio 5 del cuaderno 1. 2 Folios 5 y 6 del cuaderno principal. 3 Folios 15 a 18 del cuaderno principal. 3.4.- Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no es la entidad “llamada a resolver el problema jurídico planteado por la (sic) accionante”, a lo cual agregó que la demanda no reúne los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales4. 3.5.- Mediante auto de 24 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que a la actuación debía vincularse a la Subsección C de la Sección Segunda de ese mismo Tribunal, toda vez que dictó sentencia de segunda instancia el 15 de enero de 2019 dentro de la otra acción de tutela, interpuesta por el señor Wilson Eduardo Puentes Suárez y que había sido objeto de impugnación por parte del Ministerio de Justicia y del derecho.

En ese sentido, remitió el presente asunto a esta Corporación, por considerarla competente, dado que el aquí actor cuestiona, en suma, las decisiones que ampararon los derechos del señor Wilson Eduardo Puentes Suárez y una de esas sentencias fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sede de segunda instancia5. 3.6.- Mediante escrito allegado el 24 de enero de 20196, el Juez 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que conoció en primera instancia de la actuación judicial (tutela) que aquí se cuestiona, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que su actuación y decisión se ajustaron a la ley y que incluso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al confirmar el fallo de tutela, ratificó lo decidido. Señaló que no se vinculó al aquí actor a la actuación surtida con ocasión de la demanda de tutela interpuesta por el señor Wilson Eduardo Puentes Suárez, por cuanto “no hizo parte del debate constitucional la situación en la que pudiesen encontrarse las personas nombradas en calidad de provisional en las vacantes ofertadas, pues no era un punto a analizar en el problema jurídico planteado por este despacho”. 4 Folios 54 y 55 del cuaderno principal. 5 Folios 60 a 63 del cuaderno principal. 6 Folios 64 y 65 el cuaderno principal. Añadió que (transcripción literal): “La posición de mérito de las personas que se encuentran en las listas de elegibles producto de un concurso de selección de personal se encuentra avalada por numerosa jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia,

siendo, por lo tanto, una causal legítima de la terminación de los nombramientos provisionales. En tal sentido, en la acción de tutela tramitada por este despacho, no se vinculó a las personas nombradas en provisionalidad, por ser ajenas al debate constitucional surtido en aquella ocasión”. 3.7.- El expediente fue remitido al Consejo de Estado e ingresó al despacho de la magistrada ponente el 28 de enero del año en curso; por medio de auto de 4 de febrero de 2019 se avocó conocimiento de la actuación –pues la demanda de tutela ya había sido admitida–; se vinculó al señor Wilson Eduardo Puentes Suárez y se ordenó notificar esa decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado7. 3.8.- Mediante escrito allegado el 7 de febrero de 2019, el magistrado ponente de la sentencia de tutela de segunda instancia controvertida –cuya vinculación fue ordenada por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca– se opuso al amparo solicitado, toda vez que la providencia cuestionada se dictó de conformidad con la ley y la información que reposaba en el expediente, lo que permitía establecer que el señor Wilson Eduardo Puentes Suárez había accedido, mediante concurso de méritos, al cargo que se ordenó vincularlo. Añadió que la demanda de tutela resultaba abiertamente improcedente, pues de conformidad con la jurisprudencia constitucional, mediante aquella no pueden controvertirse decisiones de tutela. Indicó que, en gracia de discusión, esto es, de admitirse la procedencia de la acción de tutela en este caso, habría que concluir que la vinculación del aquí actor

a la otra actuación de tutela no era indispensable; que ese asunto se podía resolver sin la presencia del señor Acosta Maestre, dado que si este gozaba de alguna estabilidad reforzada o era sujeto de especial protección, debió acudir ante la entidad a la que estaba vinculado para darle a conocer tal situación8. 3.9.- Finalmente, por medio de memorial allegado el 18 de febrero del año en curso, el accionante Roberto Carlos Acosta Maestre solicitó que dentro del fallo que se dicte en esta actuación, se ordene al Ministerio de Justicia y del Derecho 7 Folios 103 y 104 del cuaderno principal. 8 Folios 113 a 116 del cuaderno principal. que lo reintegre al cargo que ocupaba o a uno de la misma equivalencia sin solución de continuidad desde el 11 de diciembre de 2018. Lo anterior, con fundamento en la suspensión que dispuso el Consejo de Estado – en auto de 23 de agosto de 2018– de las actuaciones administrativas derivadas de la convocatoria 428 de 2016, pues en virtud de tal decisión debe entenderse que el nombramiento del señor Wilson Eduardo Puentes Suárez “no quedó en firme”9. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la

sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características11. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son12: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no 9 Folio 138 del cuaderno principal. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

• Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y

grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado13. 2.- El caso concreto El señor Roberto Carlos Acosta Maestre manifestó que el Juzgado 65 Administrativo de Bogotá D.C., no lo vinculó como tercero con interés dentro del proceso de tutela promovido por el señor Wilson Eduardo Puentes Suárez y que al 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de

diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. ampararse los derechos fundamentales de este último, el aquí actor debió ser retirado del cargo que ejercía en provisionalidad en el Ministerio de Justicia y del Derecho, con lo cual se le vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital. En principio, la situación fáctica antes descrita estaría dentro de las excepciones de procedencia de la acción de tutela contra tutela establecidas por la Corte Constitucional, toda vez que el señor Acosta Maestre alega que no fue vinculado en el trámite de tutela en mención. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 1° de octubre 2015,

unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela: “4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. “4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. “4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. “4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.

“4.6.3. Si la acción se (sic) de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. “4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. “4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”. De lo anterior, se pueden puntualizar las tres excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela, a saber: - Contra la sentencia de tutela proferida por un juez, diferente a la Corte Constitucional, siempre y cuando se demuestre que la nueva tutela no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude, y que no exista otro medio,

ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. - Contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, que puede consistir, entre otros, en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión. - Contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. No obstante lo anterior, la propia Corte Constitucional ha precisado que ante cualquiera de los anteriores escenarios, sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como lo es, por ejemplo, el de la subsidiariedad, en virtud del cual deben agotarse todos los medios de defensa judicial14. 14 La Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, estableció los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, y precisó: “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las

decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”. Sin embargo, se encuentra que el actor presentó la solicitud de amparo que aquí se decide el 6 de diciembre de 2018, cuando se encontraba en curso la impugnación presentada por el Ministerio de Justicia y del Derecho en contra del fallo de primera instancia, por cuyo cumplimiento dicha entidad ordenó el nombramiento y posesión del señor Wilson Eduardo Puentes Suárez en el cargo que ocupaba el señor Acosta Maestre. En efecto, el fallo número 00171 proferido en primera instancia por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. se dictó el 27 de noviembre de 2018, decisión que fue impugnada por el Ministerio de Justicia y del Derecho y su concesión se produjo el 3 de diciembre siguiente15 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual, mediante fallo de 15 de enero de 2019, decidió la tal impugnación y confirmó la sentencia de tutela de primera instancia16. Pues bien, a juicio de la Sala, el señor Acosta Maestre debió presentar el respectivo incidente de nulidad dentro de aquel proceso, para lograr su vinculación a esa primera actuación, pero no lo hizo así y, en cambio, optó por ejercer, en forma directa, la acción de tutela como si esta fuese un mecanismo principal de protección de los derechos. Lo anterior impone concluir acerca de la improcedencia de la presente petición de amparo sobre la base de la ausencia del requisito de subsidiariedad, necesario para la interposición de la demanda de tutela contra decisiones judiciales.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: “Esta exigencia constitucional responde al principio de subsidiariedad del amparo, que pretende asegurar que no sea considerado en sí mismo una instancia más en el trámite jurisdiccional, un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador y mucho menos, como se pretende en este caso, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”17. De otro lado, también encuentra la Subsección que parte de lo pretendido por el accionante, es que se suspenda el nombramiento del señor Puentes Suárez, es 15 Folio 96 del cuaderno principal. 16 Folio 64 vto. del cuaderno principal. 17 Sentencia T-735 de 17 de octubre de 2013, M.P. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. decir, que claramente se ataca la decisión administrativa contenida en la Resolución 1245 de 29 de noviembre de 2018. Al respecto, se estima que el actor debió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues esta Corporación ha admitido esa posibilidad para cuestionar actos administrativos proferidos en cumplimiento de fallos de tutela18 y en dicho escenario, igualmente, hacer uso de las medidas cautelares de urgencia19. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de esta Corporación consideró: “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o

nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”20. La Sala reitera que el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución Política y la ley contemplan distintas vías que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de 17 de abril de 2013, exp. 05001 23 33 000 2012 00301 01 (0469-2013), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 19 Ley 1437 de 2011, Artículo 234: “Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de

la caución señalada en el auto que la decrete”. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 5 de marzo de 2014, Exp. 25000-23-42-000-2013-06871-01. Con base en lo expuesto, se concluye que en el caso concreto la demanda de tutela en estudio resulta improcedente, porque no cumple el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente la demanda de tutela presentada por el señor Roberto Carlos Acosta Maestre, por la inobservancia del requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIARLA a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA