CE-11001-03-15-000-2019-00313-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Solicitud de reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada interpretación de la norma / PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO –No procede para empleados del orden territorial / INEXISTENCIA DE FUNDAMENTO LEGAL PARA RECONOCER PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO A EMPLEADOS DEL ORDEN TERRITORIAL / PRIMA TÉCNICA – No constituye factor salarial ni prestacional [S]e advierte que la decisión de la autoridad judicial accionada obedeció a que no existe fundamento legal para reconocer la prima técnica por evaluación de desempeño a empleados del orden territorial, por lo cual no había lugar a reconocer la prima técnica por evaluación de desempeño al demandante quien ocupaba un cargo en el municipio de Ibagué. Ahora bien, como se dijo en precedencia, el [actor] alegó que la Subsección accionada debió reconocerle la prima en discusión, ya que la misma no constituye factor salarial. En cuanto a ello, debe precisarse que al accionante le asiste razón al mencionar que el artículo 7. º del Decreto 1661 de 1991, mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica, se estableció un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores oficiales y se dictaron otras disposiciones, dispuso que la prima técnica con base en la evaluación de desempeño no constituiría factor salarial. Sin embargo, ello no

implica, como lo pretende el accionante, que dicho emolumento constituya un factor prestacional y, que por tanto, deba entenderse que es aplicable a los empleados territoriales en atención a lo dispuesto por el Decreto 1919 del 2002. Al respecto, debe reiterarse, como lo manifestó la autoridad judicial accionada, que el artículo 1. º Del precitado Decreto únicamente extendió el régimen prestacional de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los servidores territoriales de la misma rama. En ese orden de ideas, aun cuando la norma antes referida disponga que la prima técnica por evaluación de desempeño no constituye factor salarial, ello no significa, como lo pretende el accionante, que tenga la calidad prestación social, pues la mencionada prima busca mantener al personal con un alto nivel de desempeño al servicio de la administración y, por ende, no está destinada a proteger al trabajador de los riesgos propios que puede generar la actividad laboral, lo cual es una característica inherente a las prestaciones sociales (…) En esa medida, se evidencia que la decisión adoptada por la corporación judicial accionada se fundamentó en la interpretación adecuada de las normas aplicables al caso concreto en relación con la prima técnica de evaluación por desempeño IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD PARA ALEGAR LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / SOLICITUD DE ADICIÓN DE SENTENCIA – Ante la omisión del juez de pronunciarse sobre la presunta vulneración del derecho a la igualdad frente

a otros empleados del orden territorial a los cuales se les reconoció la prima técnica / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO / PRUEBA ALEGADA COMO DESCONOCIDA NO TENÍA LA INCIDENCIA DE CAMBIAR EL SENTIDO DEL FALLO - Calificaciones anuales de la evaluación de desempeño [S]e aprecia que el accionante señaló que la autoridad judicial accionada no valoró la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente que demostraban que la Alcaldía paga la prima técnica a empleados de la entidad territorial y tampoco examinó las Resoluciones 128 de 1989, 2389 de 1992, 1602 de 1992 y 0529 de 1997 ni las calificaciones anuales de la evaluación de desempeño. Al respecto, se considera que en principio cabría examinar si se configura un defecto fáctico conforme a lo aquí alegado. Sin embargo, se advierte que el accionante contaba con otro mecanismo judicial para lograr un pronunciamiento de fondo sobre el derecho que le asistía con fundamento en el derecho a la igualdad por el reconocimiento que el municipio efectuó a otros servidores acorde con las mencionadas pruebas (…) se advierte que la Subsección B no realizó un pronunciamiento expreso sobre este aspecto, por lo cual el [actor] podía solicitar la adición de la sentencia, de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso, el cual dispone que cuando se omita resolver sobre algún punto de inconformidad la parte interesada podrá exigir la adición de la providencia. Sin embargo, el demandante no hizo uso de este mecanismo judicial y con ello dejó vencer la oportunidad para obtener una manifestación acerca del hecho de que el

municipio haya reconocido la prima técnica y la bonificación por servicios prestados a otros empleados municipales. (…) Ahora, en relación con la falta de estudio de los exámenes de evaluación de desempeño, se aclara que ello sólo resultaba relevante si al accionante le hubiera sido aplicable la prima técnica por evaluación de desempeño al laborar en un cargo de la Rama Ejecutiva del orden nacional, lo cual no ocurrió. En esa medida, el hecho de que la Subsección accionada no haya estudiado dichas pruebas no modifica en modo alguno el sentido de la decisión

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00313-00(AC)

Actor: ANTONIO GARCÍA RAMOS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El accionante afirmó que el 6 de octubre de 2010 fue nombrado en propiedad en la Alcaldía Municipal de Ibagué y se encuentra inscrito en carrera administrativa. Agregó que ha obtenido calificaciones en las evaluaciones de desempeño

superiores al 90 % de lo fijado para la calificación del servicio, por lo cual el 1.º de octubre de 2012 solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño fijada en el literal «b» del artículo 2.º y el artículo 3.º del Decreto 1661 de 1991 y la bonificación por servicios prestados. Indicó que el 16 de noviembre de la misma anualidad la Alcaldía precitada negó el reconocimiento de la prima solicitada bajo el argumento de que el Decreto 1042 de 1978 no es aplicable a los empleados del nivel territorial, por lo cual interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación en contra de esa decisión. El 6 de mayo, el 20 de junio y el 15 de agosto de 2013 la Secretaría Administrativa de Ibagué y la Alcaldía Municipal de Ibagué confirmaron el acto recurrido. Manifestó que el 25 de noviembre de 2014 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos mencionados y el 25 de septiembre de 2015 el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda porque estimó que no estaba vigente la norma que disponía el otorgamiento de la prima para los empleados del nivel territorial, esto es, el Decreto 2164 de 1991, y tampoco era viable extender los efectos del Decreto 1919 de 2012, ya que esos emolumentos tienen la condición de ser factores salariales y no prestacionales. Expresó que presentó recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por

el Tribunal en el que argumentó que se estaba transgrediendo el principio de igualdad, ya que la Alcaldía demandada reconoce y paga la prima técnica a varios empleados. El 26 de noviembre de 2018 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó parcialmente el fallo de primera instancia b) Inconformidad Consideró que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia. Para el efecto, expresó que incurrió en defecto sustantivo al desconocer el derecho que le asiste a recibir la prima técnica, de conformidad con el artículo 7.º del Decreto 1661 de 1991 y al no aplicar el principio de favorabilidad. Igualmente, sostuvo que la autoridad judicial incurrió en error inducido por parte de la Alcaldía, quien lo llevó a concluir que no era aplicable la Ley 1042 de 1978 ni la Ley 1661 de 1991, a pesar de que expidió varios actos administrativos con base en dichas normas, tanto así que dictó los Decretos 249 del 19 de marzo de 1997 y 100 del 5 de febrero de 1990, para la regulación de la prima técnica. Además, afirmó que la Subsección no valoró la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente que demostraban que la Alcaldía paga la prima técnica a empleados de la entidad territorial y tampoco examinó las Resoluciones 128 de 1989, 2389 de 1992, 1602 de 1992 y 0529 de 1997 ni las calificaciones anuales de la evaluación de desempeño.

PRETENSIONES

Solicitó proteger los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, requirió declarar que el inciso 1.º de la sentencia del 26 de noviembre de 2018 proferido por la accionada violó los artículos 21 y 29 de la Constitución Política, los derechos invocados y el artículo 7.º del Decreto 1661 de 1991. Así mismo, solicitó ordenar la revisión de dicho fallo y dejar sin efectos el mencionado inciso, para que en su lugar se tenga en cuenta el artículo 7.º del Decreto 1661 de 1991, se valoren las pruebas obrantes en el expediente y se le reconozca la prima a la cual tiene derecho. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (f. 83) El magistrado ponente de la decisión, Carmelo Perdomo Cuéter, manifestó que se atiene a lo que demuestre en el proceso y se remite a los argumentos consignados en la providencia que se controvierte, ya que ellos son los que dan cuenta suficiente de la decisión. Alcaldía Municipal de Ibagué (ff. 85-86 vto). La asesora jurídica del municipio, Diana Nayibe Gutiérrez Avendaño, adujo que la presente acción no cumple con los requisitos específicos de procedencia de la tutela cuando lo que pretende es controvertirse son decisiones judiciales, puesto que la sentencia dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se ajustó a la Constitución, la ley y la jurisprudencia. Por consiguiente, solicitó se declare la improcedencia de la acción instaurada.

CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 7.º del artículo 1.º del Decreto 1983 de 20171, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto». 1 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa

completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centra en el análisis del defecto sustantivo, error inducido y defecto fáctico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció el alcance de las normas aplicables al caso concreto? 2. ¿El accionante hizo uso del mecanismo judicial con el que contaba para

invocar el derecho a la igualdad respectos a otros empleados municipales? 3. ¿La autoridad judicial accionada valoró indebidamente las pruebas obrantes en el expediente? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) recuento de las inconformidades y de las actuaciones judiciales que dieron lugar a la interposición de la presente acción, (II) defecto sustantivo, (III) análisis de la aplicación normativa efectuada por la accionada, (IV) error inducido, (V) examen del error inducido alegado por el accionante, (VI) defecto fáctico y (VIII) Indebido agotamiento de mecanismo judicial y examen de la valoración probatoria.

Veamos:

I. Recuento de las inconformidades y de las actuaciones judiciales que dieron lugar a la interposición de la presente acción El señor Antonio García Ramos solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Para el efecto, afirmó que aquella incurrió en defecto sustantivo al desconocer el derecho que le asiste a recibir la prima técnica, de conformidad con el artículo 7.º del Decreto 1661 de 1991 y al no aplicar el principio de favorabilidad.

Igualmente, sostuvo que la autoridad judicial incurrió en error inducido por parte de la Alcaldía, quien lo llevó lo llevó a concluir que no era aplicable la Ley 1042 de 1978 ni el Decreto Ley 1661 de 1991, a pesar de que expidió varios actos administrativos con base en dichas normas, tanto así que dictó los Decretos 249

del 19 de marzo de 1997 y 100 del 5 de febrero de 1990, para la regulación de la prima técnica. Además, afirmó que la Subsección no valoró la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente que demostraban que la Alcaldía paga la prima técnica a empleados de la entidad territorial y tampoco examinó las Resoluciones 128 de 1989, 2389 de 1992, 1602 de 1992 y 0529 de 1997 ni las calificaciones anuales de la evaluación de desempeño. Pues bien, para resolver las anteriores inconformidades es necesario, en primer lugar, realizar un recuento de las actuaciones judiciales relevantes que dieron lugar a la interposición de la presente acción. Así, se observa que el señor Antonio García Ramos instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Ibagué, en la que solicitó la nulidad de las Resoluciones 1040-493 del 20 de julio, 10001179 del 15 de agosto, 10248 del 6 de mayo y del Oficio del 30 de octubre, todos de 2013. Como restablecimiento del derecho, requirió ordenarle al alcalde el pago de la prima técnica desde octubre de 2011 hasta el pago efectivo de la obligación y el pago de las bonificaciones mes a mes (ff. 68-74 del expediente). De igual forma, se aprecia que el 25 de septiembre de 2015 el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda porque estimó que la prima técnica y la bonificación por servicios prestados están consagrados únicamente para los empleados del orden nacional. Adicionalmente, adujo que los

haberes reclamados son factores salariales y no prestacionales, por lo cual no es factible aplicar las disposiciones del Decreto 1919 de 2002 en la medida en que la misma normativa se limitó a hacer extensiva el régimen prestacional de los empleados públicos en todos los niveles, mas no el régimen salarial (ff. 164-174 ibidem). Así mismo, se repara en que el demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión precedente porque en su criterio debían aplicarse los acuerdos municipales que disponen el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño, con base en los cuales se reconoció el derecho a otros funcionarios del municipio, y el Decreto 1919 de 2002 que extendió el régimen de prestaciones sociales de los empleaos públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los empleados territoriales. (ff. 181-184 ibidem). El 26 de noviembre de 2018 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia y revocó su ordinal tercero, mediante el cual se condenó al pago de costas y agencias en derecho al demandante. Para adoptar la anterior decisión, la autoridad judicial en relación con la prima técnica determinó que no había lugar a su concesión, debido a que no era aplicable a empleados del orden territorial, conforme al ordenamiento jurídico vigente, y respecto a la bonificación coligió que no podía reconocerse a empleados de dicho orden, en atención a que el Decreto 1919 de 2002 únicamente extendió el régimen prestacional de los empleados públicos de la

Rama Ejecutiva del orden nacional a los territoriales, pero no así el régimen salarial del cual forma parte la bonificación por servicios prestados, de acuerdo con el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978. Textualmente, consideró (ff. 221-229 ibidem): «[…] se debe recordar que, en principio, a través del artículo 7 del Decreto 2285 de 1968 […] se creó la prima técnica como una prestación destinada a atraer o mantener el personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica. Luego, mediante Decreto 1950 de 1973 (artículo 14), se mantuvo este reconocimiento para toda la Rama Ejecutiva del poder público, pero se precisó su asignación para los empleos comprendidos en los niveles técnico y ejecutivo. Más tarde, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 1990 […] la cual previó en su artículo 2 (numeral 3) que «De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente Ley…», para «Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación de desempeño y sin que constituya factor salarial […] Habilitado por la anterior norma, el presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, cuyo artículo 1.º redefinió la prima técnica, en los siguientes términos […] Ahora bien, el Decreto 2164 del 17 de septiembre de 1991, «Por el cual se

reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», respecto de la prima técnica, por evaluación del desempeño, y su concesión a los servidores territoriales, prescribió […] En este orden de ideas, ha de tenerse en cuenta que el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991[…] que autorizó a las entidades territoriales y sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica, fue anulado por esta Corporación, en sentencia del 19 de marzo de 1998, ya que el presidente de la República se excedió en su potestad reglamentaria al otorgarlo, cuando el legislador lo había dispuesto solo para empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional […] En consecuencia, la pretensión del actor no tiene prosperidad, puesto que no existe disposición que lo permita y, así lo sostuvo la subsección A de esta Sección, en reciente sentencia de primero de febrero de 2018 […] En relación con la bonificación por servicios prestados, se debe traer a la memoria que fue creada por el artículo 45 del Decreto 1042 de 7 de junio de 1978 […] Este emolumento, así como también la prima técnica a que antes se ha hecho alusión, conforme al artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 constituye salario […] De lo que precede, se tiene, en pocas palabras, que el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 1.º, dispuso que regiría para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con algunas excepciones, de las que no forma parte los municipios (artículo 104, ibidem);

y la prestación bonificación por servicios prestados es factor salarial, con arreglo al artículo 42 de dicho decreto […] En síntesis, a los servidores territoriales de la Rama Ejecutiva solo se les puede hacer extensivo el régimen prestacional de los empleados del orden nacional de dicha rama, conforme al artículo 1.º del Decreto 1919 de 2002, mas no el salarial […]». Realizado el anterior repaso, en los acápites siguientes se procederá a analizar las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales alegadas por el accionante, esto es, defecto sustantivo y error inducido. Adicionalmente, se aclara que se examinará el defecto fáctico, ya que si bien el solicitante del amparo no lo alegó expresamente, de sus argumentos se evidencian reproches frente a la valoración probatoria efectuada por la autoridad judicial accionada.

II. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las

siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

III. Análisis de la aplicación normativa realizada por la accionada El señor Antonio García Ramos aseguró que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció que el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 dispone que la prima técnica por evaluación de desempeño no constituye factor salarial y, en esa medida, tiene derecho a su reconocimiento.

Adicionalmente, indicó que no aplicó el principio de favorabilidad para otorgar dicha prima. Sobre el particular, lo primero que se observa y que se considera necesario precisar es que los motivos que llevaron a la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación judicial a negar el reconocimiento de la prima técnica por

evaluación de desempeño se concretaron en que el ordenamiento no prevé el otorgamiento de la referida prima para los empleados de las entidades territoriales. Ciertamente, la accionada determinó que la prima técnica fue creada exclusivamente para los empleados del orden nacional y si bien es cierto se expidió el Decreto 2164 de 1991 que en su artículo 13 estipuló el reconocimiento de la misma en las entidades territoriales, también lo es que dicha norma fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de marzo de 1998, radicado número 11955, porque el presidente de la República excedió su potestad reglamentaria. Así las cosas, ascendiendo al caso concreto, se advierte que la decisión de la autoridad judicial accionada obedeció a que no existe fundamento legal para reconocer la prima técnica por evaluación de desempeño a empleados del orden territorial, por lo cual no había lugar a reconocer la prima técnica por evaluación de desempeño al demandante quien ocupaba un cargo en el municipio de Ibagué. Ahora bien, como se dijo en precedencia, el señor García Ramos alegó que la Subsección accionada debió reconocerle la prima en discusión, ya que la misma no constituye factor salarial. En cuanto a ello, debe precisarse que al accionante le asiste razón al mencionar que el artículo 7.º del Decreto 1661 de 1991, mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica, se estableció un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores oficiales y se dictaron otras disposiciones, dispuso que la prima técnica con base en la evaluación de desempeño no constituiría factor salarial.

Sin embargo, ello no implica, como lo pretende el accionante, que dicho emolumento constituya un factor prestacional y, que por tanto, deba entenderse que es aplicable a los empleados territoriales en atención a lo dispuesto por el Decreto 1919 del 2002. Al respecto, debe reiterarse, como lo manifestó la autoridad judicial accionada, que el artículo 1.º del precitado Decreto únicamente extendió el régimen prestacional de los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional a los servidores territoriales de la misma rama. En ese orden de ideas, aun cuando la norma antes referida disponga que la prima técnica por evaluación de desempeño no constituye factor salarial, ello no significa, como lo pretende el accionante, que tenga la calidad prestación social, pues la mencionada prima busca mantener al personal con un alto nivel de desempeño al servicio de la administración y, por ende, no está destinada a proteger al trabajador de los riesgos propios que puede generar la actividad laboral, lo cual es una característica inherente a las prestaciones sociales. A pesar de que las aclaraciones expuestas sobre los motivos por los cuales la prima técnica por evaluación por desempeño no pueden tenerse como factor prestacional serían suficientes para resolver el reproche del accionante, reviste