CE-11001-03-15-000-2019-00338-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA SIN MOTIVACIÓN – Servidora en provisionalidad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración respecto a la SU-354 2017 / DEBE EXISTIR IDENTIDAD FÁCTICA Y DE CAUSA PETENDI – Entre la Declaratoria de insubsistencia de un empleo [S]e evidencia que no existe identidad fáctica, por cuanto en la sentencia de la Corte se analizó el caso de un empleado nombrado en un cargo de carrera a quien se declaró insubsistente mediante un acto administrativo que no se motivó, mientras que la sentencia demandada se refiere a una empleada nombrada en provisionalidad a quien se desvinculó por medio de un acto carente de motivación. Por otro lado, tampoco hay coincidencia en la causa petendi, dado que la analizada por la Corte giró en torno a la deducción de lo efectivamente recibido por el empleado de carrera ilegalmente declarado insubsistente si durante el tiempo que permaneció desvinculado de la entidad recibió ingresos por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente. Mientras que la causa petendi de la sentencia del 19 de julio de 2018, versó sobre la nulidad del acto administrativo carente de motivación por medio del cual se declaró insubsistente a una empleada nombrada en provisionalidad y se redujo a 12 meses el término de indemnización. La Sala concluye que la sentencia SU-354 de 2017 no es un precedente aplicable al caso concreto por cuanto existen diferencias en el objeto y causa petendi, que impiden la aplicación invocada por la

actora para sustentar la demanda de tutela impetrada. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Respecto de la sentencia SU-556 de 2014 / IDENTIDAD FÁCTICA Y JURÍDICA ENTRE EL CASO PRECEDENTE Y EL ACTUAL / CARGA DE TRANSPARENCIA PARA APARTARSE DE UN PRECEDENTE APLICABLE - No se cumple / REINTEGRO DE FUNCIONARIOS DECLARADOS INSUBSISTENTES - Jurisprudencia que fija topes indemnizatorios De conformidad con lo anterior, la Sala observa que hay identidad fáctica y jurídica entre la sentencia demandada, esto es, la dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima el día 19 de julio de 2018 y la SU-556 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, por cuanto en ambas providencias se analizaron casos de empleados nombrados en provisionalidad a quienes se declararon insubsistentes por medio de actos administrativos carentes de motivación; así mismo, se ordenó su reintegro y correspondiente indemnización. De igual forma, existe coincidencia en el aspecto jurídico sobre el cual giró el litigio, dado que en ambas providencias se discutió el desconocimiento del precedente en materia de motivación de actos administrativos de retiro de empleados nombrados en provisionalidad. (…) Así las cosas, para la Sala es claro que en la sentencia demandada el Tribunal se apartó del precedente judicial fijado en la SU-556 de 2014, sin que explicara las razones que fundamentaron dicha modificación en el límite de la indemnización, carga que le era atribuible, máxime cuando el juez de primera instancia había observado lo dispuesto por la Corte en materia de topes indemnizatorios de órdenes de

reintegro de funcionarios declarados insubsistentes de cargos que ocupaban en provisionalidad por la falta de motivación de dichas decisiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00338-00(AC)

Actor: ADRIANA CLEMENCIA LIZARAZO GUERRERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela interpuesta contra la sentencia dictada el día 19 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 73001 33 31 009 2011 00487 00, por medio de la cual se modificó el fallo proferido el día 24 de julio de 2017 por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del

Circuito de Oralidad de Bogotá D.C. – Sección Cuarta – Asuntos Impositivos y Económicos en Descongestión del Circuito Administrativo de Ibagué, en el sentido de reducir a 12 meses el término de indemnización a una Juez Penal Militar vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, a quien se ordenó reintegrarla luego de que se declarara la nulidad del acto administrativo que la declaró insubsistente.

I. SÍNTESIS DEL CASO 1.1. Mediante la Resolución nro. 000096 del 17 de febrero de 2000,

expedida por el Comandante del Ejército Nacional, la señora Adriana Clemencia Lizarazo Guerrero fue nombrada en provisionalidad en el Ministerio de Defensa Nacional en el cargo de “Auditora Auxiliar 74 de Guerra” adscrita al Batallón de Infantería Nro. 47 “Francisco de Paula Vélez”, con sede en Carepa – Antioquia1. 1.2. Luego de laborar varios años en la entidad en diferentes sedes militares en las que desempeñó, entre otros cargos, el de Juez Penal Militar, por medio de la Resolución nro. 000168 del 25 de junio de 20102, expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, se declaró insubsistente en los siguientes términos3: 1 Folio 122. 2 “Por la cual se declara una insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar en el Ejército Nacional y se dispone un encargo”. 3 Folio 124. “ARTÍCULO 1º Declarar insubsistente a partir de la fecha de expedición del presente acto administrativo a la funcionaria ADRIANA CLEMENCIA LIZARAZO GUERRERO, identificada con cédula de ciudadanía No. 39.786.449, en el empleo de libre nombramiento y remoción del cargo de Juez 81 de Instrucción Penal Militar con sede en Chaparral.

Parágrafo: La doctora ADRIANA CLEMENCIA LIZARAZO GUERRERO continuará dada de alta en la respectiva nómina por el término de tres (3) meses a partir de la fecha de su retiro, para la conformación del

expediente de prestaciones sociales, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 114 del Decreto Ley 1214 de 1990. ARTÍCULO 2º Encargar de las funciones del despacho del Juzgado 81 de Instrucción Penal Militar con sede en Chaparral, a partir de la fecha de expedición del presente acto administrativo, por el término de seis (06) meses o hasta la provisión definitiva del cargo, lo que primero ocurra, sin perjuicio de sus funciones, a quien ejerza las funciones del Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar adscrito con sede en Tolemaida. (…)”. 1.3. Por considerar que el referido acto administrativo era violatorio de la Constitución y la ley, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que conoció en primera instancia el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Oralidad de Bogotá D.C. – Sección CuartaAsuntos Impositivos y Económicos en Descongestión del Circuito Administrativo de Ibagué, proceso identificado con número de radicación 73001 33 31 009 2011 00487 00, en el que se dictó sentencia el día 24 de julio de 2017, que dispuso en su parte resolutiva lo siguiente4: “PRIMERO: Declarar la NULIDAD de la Resolución No. 000168 del 25 de junio de 2010, proferida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto declaró insubsistente el nombramiento de la señora ADRIANA CLEMENCIA LIZARAZO GUERRERO por los motivos de la parte considerativa.

SEGUNDO: CONDENAR a la entidad demandada a reintegrar a la

demandante sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad, al mismo cargo que ocupaba al momento de la desvinculación como Juez 81 de Instrucción Penal Militar, o a uno similar o equivalente categoría y remuneración, de la forma expuesta en la parte motiva de esta sentencia. Para el cumplimiento de esta orden la entidad deberá verificar que el cargo de la demandante no se hubiere provisto en carrera, que no se hubiere suprimido y que la demandante no haya alcanzado la edad de retiro forzoso. 4 Folios 69 y 70.

TERCERO: CONDENAR a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional a pagarle a la señora ADRIANA CLEMENCIA LIZARAZO GUERRERO identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.786.449 de Usaquén, los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir, incluidos los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la desvinculación de Juez de Instrucción Penal Militar desde la fecha de desvinculación efectiva hasta la fecha en la que produzca (sic) su reintegro efectivo al cargo en las condiciones descritas en la parte motiva de esta providencia, sumas éstas que deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo

en cuenta para el efecto la siguiente fórmula: R = R.H. Índice Final

Índice Inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de

salario, esto es, la suma que resulte a favor del demandante una vez se haya liquidado el salario en los términos ya señalados, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad, y así sucesivamente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La entidad deberá descontar de la suma total lo devengado por la demandante por lo laborado durante el lapso que duró su desvinculación y hasta el momento que se dé cumplimiento a esta providencia sin que la cantidad resultante a pagar sea inferior a (6) meses ni superior a (24) meses. (…)”. (Subrayas de la Sala). 1.4. El Ministerio de Defensa y la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar interpusieron recurso de apelación en contra del precitado fallo y el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia dictada el día 19 de julio de 2018, decidió5: “PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada; esto es, la proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Oralidad de Bogotá D.C. – Sección Cuarta “Asuntos Impositivos y Económicos en Descongestión del Circuito Administrativo de Ibagué”, el día 24 de julio de 2017, en el sentido de CONDENAR a la Dirección

Ejecutiva de la Justicia Penal Militar del Ministerio de Defensa Nacional a 5 Folio 54. pagarle a la señora ADRIANA CLEMENCIA LIZARAZO GUERRERO identificada con la cédula de ciudadanía No. 39.786.449 de Usaquén, los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir, incluidos los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la desvinculación del cargo de Juez de Instrucción Penal Militar desde la fecha de desvinculación efectiva hasta la fecha en que se produzca su reintegro efectivo al cargo en las condiciones descritas en la parte motiva de esta providencia, a partir del 25 de junio de 2010 y hasta el 24 de junio de 2011, descontando, adicionalmente, las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido. Dichas sumas deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta para el efecto la siguiente fórmula: R = R.H. Índice Final

Índice Inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de salario, esto es, la suma que resulte a favor del demandante una vez se haya liquidado el salario en los términos ya señalados, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada

mensualidad, y así sucesivamente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Para tal efecto, la Nación – Nación (sic) – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al momento de liquidar la indemnización, ordenada mediante la presente sentencia, deberá verificar, a través del sistema de seguridad social, los vínculos laborales del demandante desde su desvinculación”.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La acción de tutela fue admitida mediante auto del 1º de febrero de 2019, en el que se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima y comunicar al Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo del Circuito de

Oralidad de Bogotá D.C., al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante del Ejército Nacional, al Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Igualmente, se requirió al apoderado judicial de la parte actora para que aportara el poder que lo facultaba para actuar6. 2.2. Mediante memorial recibido el día 4 de febrero de 2019 en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado, el abogado José Luis Tenorio Rosas allegó poder que lo faculta para actuar como apoderado judicial de la señora Adriana Clemencia Lizarazo Guerrero7. 2.3. El Tribunal Administrativo del Tolima informó mediante escrito visible a folio 88 del plenario que requirió al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito

Judicial de Ibagué, para que remitiera con destino a esta Corporación el expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 73001 33 31 009 2011 00487 00. 2.4. El Ministerio de Defensa Nacional, en calidad de tercero interesado a través de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la entidad, contestó la demanda mediante escrito remitido el día 8 de febrero de 2019, en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción o en su defecto, negar las pretensiones de la accionante, dejando incólume la providencia demandada. En este sentido afirmó que la decisión del Tribunal se ajustó a derecho y no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que no había certeza de que la actora fuera una funcionaria de libre nombramiento y remoción, por lo que consideró que se trataba de un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, cuya indemnización debía limitarse a 12 meses8. 2.5. La Directora Ejecutiva (e) de la Justicia Penal Militar contestó la demanda mediante memorial radicado en la oficina de correspondencia de esta Corporación el día 13 de febrero de 2019, en el que solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela en razón a su improcedencia por no cumplirse los requisitos legales para tal efecto. En concreto, señaló que la demanda carecía de relevancia constitucional, no cumplió el requisito de subsidiariedad, ya que la accionante disponía del recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 del CPACA, no probó la existencia de un perjuicio irremediable y no cumplió

con el requisito de inmediatez, por cuanto transcurrieron más de cinco (5) meses 6 Folio 75. 7 Folios 84 y 85. 8 Folios 90 a 92. entre la ejecutoria de la sentencia del 19 de julio de 2018 (2 de agosto de 2018) y la fecha de presentación de la acción (28 de enero de 2019). Allegó copia de la Resolución nro. 000617 del 23 de octubre de 2018 expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, “Por la cual se da cumplimiento al fallo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de 24 de julio de 2017 proferido por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Oralidad, Bogotá D.C. Sección Cuarta, Asuntos Impositivos y Económicos en Descongestión del Circuito Administrativo de Ibagué, que dispuso el reintegro de una funcionaria en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar”9. 2.6. Las demás autoridades a las que se ordenó comunicar en el auto admisorio de la demanda guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201510, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201711, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente

para conocer del presente asunto. 5.2. Hechos 5.2.1. La señora Adriana Clemencia Lizarazo Guerrero, mediante la Resolución nro. 000096 del 17 de febrero de 2000, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, fue nombrada en la planta del Ministerio de Defensa en un cargo de carrera en provisionalidad. 9 Folio 126. 10 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 11 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5.2.2. En la Resolución nro. 000168 del 25 de junio de 201012, expedida por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, se declaró insubsistente a la señora Lizarazo Guerrero. 5.2.3. En contra del citado acto administrativo, la accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que fue decidida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Nueve Administrativo del Circuito de Oralidad de Bogotá D.C. – Sección CuartaAsuntos Impositivos y Económicos en Descongestión del Circuito Administrativo de Ibagué, autoridad que, mediante providencia dictada el día 24 de julio de 2017, declaró la nulidad de la resolución y ordenó el reintegro de la demandante. Así mismo, ordenó pagar los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y

demás haberes causados y dejados de percibir, incluidos los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la desvinculación, esto desde la fecha de desvinculación efectiva hasta la fecha en la que se produzca su reintegro efectivo, descontando lo devengado durante ese tiempo sin que la cantidad resultante a pagar sea inferior a (6) meses ni superior a (24) meses. 5.2.4. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el mencionado fallo, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia dictada el 19 de julio de 2018, en la que se modificó reduciendo el tope de indemnización a 12 meses, esto es, desde el 25 de junio de 2010 hasta el 24 de junio de 2011. En concreto, el Tribunal sostuvo lo siguiente13: “La liquidación. No sobra repetirlo, porque parece necesario que haya que repetirlo (Sic), esto significa que la indemnización a pagar por salarios y prestaciones dejados de percibir por Adriana Clemencia Lizarazo Guerrero, i. esté limitada a un máximo de 12 mesespor estar suficientemente acreditado que ejercía un cargo de carrera en provisionalidad-, si además, soportará ii. El descuento de las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona retirada. Así las cosas, el crédito laboral, en cuanto a la opción de reintegro, no se accederá- folios 303 a 306-; en cambio SI sobre el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir en el cese laboral ilegal, tendrá la

compatibilidad prevista, pero con las restricciones de las sentencias SU556 de 2014 y SU-354-17 de la Corte Constitucional, en sus límites, tanto 12 “Por la cual se declara una insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Justicia Penal Militar en el Ejército Nacional y se dispone un encargo”. 13 Folios 53V° y 54. temporal -12 meses-; como para los descuentosdescontando todo lo que durante el periodo de desvinculación haya recibido como retribución por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente-“. 5.3. Fundamentos Jurídicos de la Acción 5.3.1. En contra de la sentencia dictada el 19 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, la accionante, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. Así mismo, formuló las siguientes pretensiones14: “Solicito de manera respetuosa a los señores Magistrados del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, se amparen los derechos fundamentales de la Doctora Adriana Clemencia Lizarazo Guerrero, y como consecuencia de ello, se disponga: a.- Dejar sin efectos el fragmento “a partir del 25 de junio de 2010 y hasta el 24 de junio de 2011”, del numeral PRIMERO del fallo de julio 19 de 2018 del Tribunal Administrativo del Tolima. b.- Como segunda opción, dejar sin efectos el numeral PRIMERO del fallo

de julio 19 de 2018 del Tribunal Administrativo del Tolima, que modificó el numeral tercero de la sentencia de primera instancia y ordenarle a dicho Tribunal, que mediante sentencia complementaria otra vez decida sobre los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir, incluidos los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad al cargo de Juez de Instrucción Penal Militar desde la fecha de desvinculación hasta la fecha en que se produzca su reintegro efectivo al cargo en las condiciones descritas en la parte motiva de esta providencia, descontando, adicionalmente, las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido, sin imponer el límite menor de 6 meses ni mayor a 12 o 24 meses. c.- De no aceptarse las anteriores solicitudes, ruego se deje sin efectos el numeral PRIMERO del fallo de julio 19 de 2018 del Tribunal Administrativo del Tolima, que modificó el numeral tercero de la sentencia de primera instancia”15. 5.3.2. Indicó que la sentencia incurrió en los defectos de desconocimiento del precedente judicial vertical y unificado de la Corte Constitucional, así como en el defecto de violación directa de la Constitución, aun cuando este último no lo desarrolló. 14 Folio 29. 15 Folio 29. Manifestó que el fallo incurrió en un error al calificar que la demandante se encontraba en un cargo de carrera administrativa, cuando realmente estaba vinculada en un cargo de libre nombramiento y remoción16. Lo anterior lo sustentó invocando el numeral 7º del artículo 8º del Decreto Ley 091 de 2007, el cual dispone

que son empleos de libre nombramiento y remoción “7. Los empleos pertenecientes a la Justicia Penal Militar de que trata la Ley 940 de 2005 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, con excepción de los empleos de periodo fijo”. Así mismo, trajo a colación la Resolución nro. 617 del 23 de octubre de 2018, en la cual se dio cumplimiento a la orden de reintegrar a la accionante y se hizo referencia a que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción. Afirmó que la sentencia demandada desconoció el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional, concretamente solicitó dar aplicación a la sentencia SU354 de 2017, en el sentido de que la indemnización no puede ser inferior a seis (6) meses, de conformidad con la Ley 909 de 2004 que regula el término máximo de duración de la provisionalidad, y hasta 24 meses, término atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 5.3.3. Por otro lado, manifestó que el Tribunal sin ninguna motivación decidió limitar el periodo de la indemnización a 12 meses, esto es, desde el 25 de junio de 2010 hasta el 24 de junio de 2011, con lo cual manifiesta se vulnera el derecho a la igualdad, así como el desconocimiento del precedente judicial. 5.4. Análisis de la Sala 5.4.1. Procedencia La Sala observa que: i) Se trata de un caso relevante desde el punto de vista constitucional por cuanto se refiere a la presunta vulneración de los derechos a la

igualdad, al debido proceso, y al acceso a la administración de justicia, los cuales, pertenecen a la categoría de derechos constitucionales fundamentales regulados en la Carta política; ii) No procedían otros medios de defensa judicial contra las providencias demandadas toda vez que se agotaron las dos instancias judiciales17; 16 Folio 17. 17 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. iii) Así mismo, se cumplió el requisito de inmediatez por cuanto la sentencia demandada quedó ejecutoriada el 2 de agosto de 201818 y la demanda fue presentada el día 28 de enero de 2019, sin que se haya sobrepasado el término de 6 meses; iv) Por otro lado, la accionante esgrimió la existencia de los defectos de desconocimiento del precedente jurisprudencial y de violación directa de la Constitución que pueden tener un efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) Igualmente, expuso de forma clara los hechos en que fundamentó la acción, y vi) No se ataca una providencia que haya decidido una acción de tutela. 5.4.2. Caso concreto 5.4.2.1. Defectos invocados Corresponde a la Sala determinar si incurre en desconocimiento del precedente judicial la sentencia que limita el pago de la indemnización a 12 meses de una empleada nombrada en provisionalidad que fue retirada por medio de un acto administrativo carente de motivación. En atención a que la demandante no sustentó el cargo de violación directa de la

Constitución, teniendo la carga de hacerlo, la Sala únicamente analizará el defecto de desconocimiento del precedente judicial. 5.4.2.2. Desconocimiento del precedente judicial a. De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”19. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está 18 Afirmación contenida en la demanda que ratifica la Directora (e) de la Justicia Penal Militar en memorial obrante a folio 116 del expediente.

19. Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.”20

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes,

probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional21 ha hecho la distinción entre precedente horizontal y precedente vertical, entendiendo por el primero aquellas decisiones proferidas por el mismo funcionario, mientras que el segundo se refiere a las decisiones que son emitidas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. La fuerza vinculante del precedente horizontal se predica de las decisiones de la misma autoridad y se genera en atención a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima y al derecho a la igualdad22; mientras que el precedente vertical, al provenir de la autoridad de cierre dentro de cada jurisdicción, limita la autonomía del juez, en tanto se debe respetar la postura del superior.23 20 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015.

21 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-460 de 2016. 22 Corte Constitucional. Sentencia T-049 de 2007, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. 23 Corte Constitucional. Sentencia SU-354 de 2017, M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo. b. En el caso concreto, la accionante manifestó que la providencia demandada desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU-354 de 2017, por lo que la Sala realizará un análisis de esta decisión: Identificación Corte Constitucional, Sentencia SU-354 del 25 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo (e). Expediente T-5.882.857 Hechos relevantes

1. La Fiscalía General de la Nación, mediante la Resolución nro. 0-0853 del 23 de mayo de 1994, nombró al señor Augusto Ramírez Zuluaga en el empleo de

Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán.

2. Mediante Resolución nro. 0918 del 2 de mayo de 199