CE-11001-03-15-000-2019-00356-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura la sentencia cuestionada resolvió con base en la norma y no en el precedente / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 Revisado el fallo cuestionado, allí se parte de un estudio de las normas que regulan el sector docente(…) Ya al momento de dar aplicación al precedente jurisprudencial para resolver el caso, cita la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación (…).. [E]n últimas, lo que hace el Tribunal – pese a manifestar que aplica una de las subreglas de la mencionada sentencia–, es aplicar la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1º dispone que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 pasa a enunciar los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la respectiva pensión. En este orden de ideas, amparar la presente acción con el argumento de que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no sería aplicable al caso de los docentes, en la práctica no tendría un efecto útil, pues como se dijo, en últimas, el caso fue resuelto aplicando los postulados que trae la misma Ley 33 de 1985. Por esta razón, para

la Sala no se configura el defecto propuesto y considera que la decisión motivó de manera suficiente la decisión indicando que los factores solicitados por la docente (primas de alimentación, vacaciones y navidad) no estaban enlistadas en la Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003

NOTA DE RELATORÍA: En reciente sentencia de unificación jurisprudencial, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se establecieron las reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al respecto ver la sentencia del 25 de abril de 2019, exp: 68001 - 23-33-000-2015-00569-01, CP. César Palomino

Cortés

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00356-00(AC)

Actor: MARIA NUBIA CARVAJAL DE CALDERÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial. Defecto por indebida aplicación del precedente jurisprudencial (aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018). Reliquidación de pensión a

docente. Régimen exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por María Nubia Carvajal de Calderón, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 29 de enero de 20191, la señora María Nubia Carvajal de Calderón actuando a través de apoderada judicial instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Meta por considerar vulnerado su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela2 son las siguientes: “PRIMERA: Tutelar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia a la Señora MARIA NUBIA CARVAJAL DE CALDERÓN por aplicación indebida de Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de Sala Quinta Oral del Tribunal administrativo del Meta calendada 29 de Noviembre de 2018.

SEGUNDA.- Suspender los efectos de la sentencia de Segunda instancia proferida por Tribunal administrativo del Meta calendada 29 de noviembre de 2018, hasta tanto exista un pronunciamiento de fondo que establezca los alcances de la regla y subreglas establecidas en la Sentencia de unificación de jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018. TERCERA.- ORDENAR a esta autoridad profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta los criterios definidos por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado que avoca conocimiento sobre el tema mediante Auto calendado 31 de octubre de 2018 o, respecto del

asunto en Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.” (fls. 1617).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 Folio 1 2 Folios 9-10. 2.1. María Nubia Carvajal se desempeñó como docente nacionalizada desde el 21 de enero de 1971 y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 27 de diciembre de 2006. 2.2. La Secretaría de Educación del Meta le reconoció una pensión de vejez mediante Resolución No. 2271 de 09 de abril de 2007, sobre el “75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio hasta la fecha en que adquirió el status”. 2.3. La actora solicitó la reliquidación de su pensión por retiro definitivo del servicio, a lo cual se accedió mediante la Resolución No. 3018 del 17 de mayo de 2011. 2.4. Posteriormente solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales que devengó, sin embargo, mediante el Oficio nro. 109100-107 de 20 de noviembre de 2015 la Secretaría de Educación le negó dicha solicitud. 2.5. Conforme a lo anterior, María Nubia Carvajal presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se declararan nulo el acto administrativo que le negó la reliquidación de su pensión así como la nulidad parcial de los actos de reconocimiento pensional, y en

consecuencia, se ordenara reliquidación de su pensión con todo lo devengado durante el año en que adquirió su status pensional. 2.6. En sentencia de primera instancia del 18 de abril de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo de Villavicencio, accedió a las pretensiones de la demanda. La decisión fue apelada por la entidad demandada. 2.7. El Tribunal Administrativo del Meta en sentencia de segunda instancia del 29 de noviembre de 2018, revocó la decisión del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda. Su decisión se fundamentó en la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 son beneficiarios de la Ley 33 de 1985 y en ese sentido, para efectos de liquidar el IBL les aplica la subregla de que sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales haya realizado aportes al sistema.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Planteó la existencia de un defecto sustantivo por aplicación indebida de la norma, pues dice que a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2013, no les aplica lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en ese orden, la norma a aplicar de manera directa es la Ley 33 de 1985. 3.2. A su vez, indicó un desconocimiento del precedente jurisprudencial, en la medida en que la decisión se basa en los postulados de la sentencia de unificación de Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, pero

que se entra en una contradicción, pues se deja claro que el régimen docente está exceptuado del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, citando el aparte en el que expresamente la sentencia los excluye de esa regla, pero que a continuación procede a citar una de las subreglas de la sentencia que se refiere precisamente a la forma como debe liquidarse la pensión de quienes están cobijados por la Ley 33 de 1985, pero por transición, surgiendo allí una contradicción. Hizo mención al auto del 31 de octubre de 2018, mediante el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado avocó conocimiento con el fin de definir el alcance de la regla y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, concretamente en relación con los docentes, para establecer si aquellos vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio son excluidos o no de la aplicación de dicha sentencia que tiene que ver con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, consideró que el Tribunal Administrativo del Meta debía abstenerse de fallar sobre las decisiones sobre el tema, hasta que se produjera una decisión de fondo al respecto.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 18 de febrero de 2019 el Despacho admitió la presente acción de tutela, ordenó vincular a la Nación – Ministerio de Educación, al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Villavicencio. Igualmente ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folio 48).

4.2. La Fiduprevisora S.A., por conducto de la Gerente Jurídica de Negocios Especiales, manifestó que la presente acción de tutela era improcedente, ya que la autoridad judicial accionada actuó conforme a las normas y teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial vigente para el asunto. 4.3. El Ministerio de Educación, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, señaló que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva para pronunciarse sobre el asunto objeto de estudio en la acción de tutela, por lo que solicitó su desvinculación. 4.4. El Tribunal Administrativo del Meta, el Juzgado Tercero Administrativo de Villavicencio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron sobre el asunto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que

deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico y delimitación del análisis 3.1. Advierte la Sala que la actora enuncia la existencia de los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, pero de la lectura integral hecha a los argumentos, es posible advertir que su inconformidad está en la forma como finalmente el tribunal accionado decide aplicar la Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, razón por la que esta Sección centrará su argumento en la posible configuración de este último defecto.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia del 29 de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo del Meta, incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente, al negar las pretensiones de la demanda por considerar que la base de liquidación de la pensión del docente no era otra que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 sobre los que se

hubieran hecho los correspondientes aportes, de acuerdo con la subregla establecida en la citada sentencia del 28 de agosto de 2018. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala verificará si se configura el defecto propuesto por la parte actora.

4. Análisis del caso concreto 4.1. En el caso concreto, en relación con la docente María Nubia Carvajal de Calderón, se tiene lo siguiente: i) Laboró en calidad de docente desde el año 1971; ii) Adquirió el status pensional el 27 de diciembre de 2006; iii) La pensión de jubilación le fue reconocida teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status. 4.2. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia

constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.3. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.4. Con el propósito de resolver el cargo propuesto por la actora, conviene recordar en relación con el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que es posible plantear la transgresión del mismo si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente);

(ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.5. Revisado el fallo cuestionado, allí se parte de un estudio de las normas que regulan el sector docente y se llega a la conclusión que la norma aplicable a los educadores vinculados antes de la Ley 812 de 2003 es la Ley 33 de 1985, no en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por remisión normativa de la misma Ley 91 de 1989 “por la cual se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Ya al momento de dar aplicación al precedente jurisprudencial para resolver el caso, cita la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación y señala que en esta providencia se indica que “la primera subregla no cobija a los docentes afiliados al FOMAG” al haber sido exceptuados del Sistema General de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, a continuación, pasa a citar la segunda subregla que a juicio del tribunal resulta aplicable al caso de los docentes afiliados al FOMAG. 4.6. Para la Sala es importante manifestar que la sentencia del 28 de agosto de

2018, no resulta ser aplicable a los docentes del sector oficial vinculados antes de la Ley 812 de 2003, pues esta decisión los excluyó de manera expresa. Sin embargo, encuentra esta sección que, en últimas, lo que hace el Tribunal – pese a manifestar que aplica una de las subreglas de la mencionada sentencia–, es aplicar la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1º dispone que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 pasa a enunciar los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la respectiva pensión. 4.7. En este orden de ideas, amparar la presente acción con el argumento de que la sentencia del 28 de agosto de 2018 no sería aplicable al caso de los docentes, en la práctica no tendría un efecto útil, pues como se dijo, en últimas, el caso fue resuelto aplicando los postulados que trae la misma Ley 33 de 1985. 4.8. Por esta razón, para la Sala no se configura el defecto propuesto y considera que la decisión motivó de manera suficiente la decisión indicando que los factores solicitados por la docente (primas de alimentación, vacaciones y navidad) no estaban enlistadas en la Ley 33 de 1985.

5. Conclusión La Sala negará la solicitud de amparo presentada por la accionante, precisando además, que el argumento de dejar en suspenso las decisiones hasta tanto se pronuncie la Sección Segunda de esta Corporación frente a la interpretación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 para el caso de los docentes, es una

afirmación que de ser atendida, impediría el acceso a la administración de justicia de quienes acuden a ella en espera de una pronta resolución del caso. Ya las decisiones que se emitan con posterioridad a la decisión que se adopte por dicha sección, serán analizadas de acuerdo con la tesis y la interpretación que se emita sobre el particular. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar la acción de tutela presentada por la señora María Nubia Carvajal de Calderón, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. En caso de no ser impugnada esta decisión, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero