CE-11001-03-15-000-2019-00362-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial [C]omo el señor Carlos Pájaro Cobos no probó haber surtido el trámite consagrado [en el artículo 114 del Código General del Proceso], a pesar de tener la carga probatoria, se concluye que no lo ha adelantado y, por ende, la acción de tutela de la referencia se torna improcedente, en razón a que no satisface la exigencia de procedibilidad de subsidiariedad. (…) Cabe advertir que si bien es cierto que en sede de tutela es dable invertir la carga de la prueba o que el juez supla el deber de demostración del tutelante, también lo es que a ello hay lugar cuando se evidencia condiciones de indefensión de este, lo que no se constata en el asunto sub judice. (…) Sumado a lo anterior, el demandante no acreditó que se encuentre ante un perjuicio irremediable que imponga, en esta instancia judicial, adoptar medidas urgentes para proteger sus garantías constitucionales. (…) A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este caso el ejercicio de la tutela resulta improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]». Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. (…) En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991,

norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]».NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 114.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00362-00(AC)

Actor: CARLOS PÁJARO COBOS

Demandado: MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Carlos Pájaro Cobos contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de su derecho constitucional fundamental de acceso a la información pública.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (f. 1). El señor Carlos Pájaro Cobos, quien actúa

en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de la garantía superior a la que se hizo referencia, presuntamente quebrantada por los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a las autoridades accionadas que le entreguen copia del expediente contentivo de la acción popular «2001-183» promovida por la señora Rosa Elvira Velásquez contra Bogotá, D. C. 1.2 Hechos. Relata el accionante que la señora Rosa Elvira Velásquez incoó la acción popular «2001-183»1 contra Bogotá, D. C., con el propósito de que se ampararan los derechos colectivos que vulneraban la circulación de los vehículos adscritos a la empresa Transmilenio S. A. en ese ente territorial. Que ha formulado varias solicitudes ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, encaminadas a que se le suministre copia del mencionado proceso, sin embargo, este no ha sido encontrado, pese a su búsqueda en el «CAN» y archivo de la Rama Judicial ubicado en la localidad de Fontibón, lo que transgrede su derecho constitucional fundamental invocado en el libelo introductorio y hace menester acceder al amparo deprecado.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 5 de febrero de 2019 (ff. 50 y 51), admitió la presente acción y ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.1 Contestación de la acción. Las autoridades accionadas guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Colegiatura, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce quebranto del derecho constitucional fundamental de acceso a la información pública. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la presunta omisión de las autoridades accionadas de entregarle al actor copia del expediente contentivo de la acción popular «2001-183»; y en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior de acceso a la información pública invocada en la solicitud de amparo. 1 No determina el día en que se instauró la demanda.

3.4 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo2 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable3. Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y

administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [resalta la 2 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera

edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 11 de mayo de 2000, expediente: AC-10187. Sala]. De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses. De tal manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En tal sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-807 de 2007, precisó: De acuerdo a la redacción del artículo 86 superior, una de las

características esenciales de la acción de tutela se concreta en el principio de la subsidiariedad […] Tal comprensión de las instituciones que componen el engranaje del ordenamiento atribuye a la acción de tutela una vocación meramente subsidiaria, en virtud de la cual los ciudadanos sólo podrían acudir a ella en aquellos eventos en los cuales no existan cauces institucionales expeditos para reclamar la reparación de la vulneración padecida [resalta la Sala]. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos. Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la consecución de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables. La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez

o tribunal competente. Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable. Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.4 De la lectura de la providencia citada, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, son de obligatoria ocurrencia: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el

juez competente decide de fondo la acción correspondiente5. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es posible exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le compete probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»6. 3.5 Caso concreto. En el asunto sub examine, el actor allegó, junto con la solicitud de amparo, copia de la acción popular (escrito inicial) instaurada por la señora Rosa Elvira Velásquez contra Bogotá, D. C., en la que deprecó amparar los derechos colectivos al goce de un ambiente sano y seguridad y salubridad pública, presuntamente desconocidos por la circulación de los buses del sistema

de transporte masivo de la ciudad, operado por la empresa Transmilenio S. A. (ff. 4 a 18). 4 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 5 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 6 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. Además, adosó un recurso de apelación interpuesto el 10 de mayo de 2001 por la allí accionante ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra el auto que rechazó la demanda «2001-183» (ff. 20 a 29), una certificación de publicación de emplazamiento en la Radio Súper de Bogotá (f. 38) y una consignación por $6.000 realizada en el Banco Agrario de Colombia. No obstante, se omitió arrimar a las presentes diligencias un medio de convicción que permitiera inferir que el tutelante pidió de las autoridades accionadas copia de la mencionada acción popular, de lo que se impone colegir que no ha agotado el procedimiento establecido en el artículo 114 del Código General del Proceso (CGP), para acceder a la reproducción mecánica solicitada, cuyo tenor es el siguiente: Salvo que exista reserva, del expediente se podrá solicitar y obtener la expedición y entrega de copias, con observancia de las reglas siguientes:

1. A petición verbal el secretario expedirá copias sin necesidad de auto

que las autorice.

2. Las copias de las providencias que se pretendan utilizar como título ejecutivo requerirán constancia de su ejecutoria.

3. Las copias que expida el secretario se autenticarán cuando lo exija la ley o lo pida el interesado.

4. Siempre que sea necesario reproducir todo o parte del expediente para el trámite de un recurso o de cualquiera otra actuación, se utilizarán los medios técnicos disponibles. Si careciere de ellos, será de cargo de la parte interesada pagar el valor de la reproducción dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ordene, so pena de que se declare desierto el recurso o terminada la respectiva actuación.

5. Cuando deban expedirse copias por solicitud de otra autoridad, podrán ser adicionadas de oficio o a solicitud de parte.

En ese orden de ideas, como el señor Carlos Pájaro Cobos no probó haber surtido el trámite consagrado en la citada norma, a pesar de tener la carga probatoria7, se concluye que no lo ha adelantado y, por ende, la acción de tutela de la referencia se torna improcedente, en razón a que no satisface la exigencia de procedibilidad de subsidiariedad. Cabe advertir que si bien es cierto que en sede de tutela es dable invertir la carga de la prueba o que el juez supla el deber de demostración del tutelante, también lo es que a ello hay lugar cuando se evidencia condiciones de indefensión de este, lo que no se constata en el asunto sub judice. Sumado a lo anterior, el demandante no acreditó que se encuentre ante un perjuicio irremediable que imponga, en esta instancia judicial, adoptar medidas

urgentes para proteger sus garantías constitucionales. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este caso el ejercicio de la tutela 7 Corte Constitucional, sentencia T-511 de 2017, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado: «La persona que pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos que sustentan sus pretensiones y llevar al juez a tomar una decisión con certeza y convicción de la amenaza o vulneración del derecho invocado». resulta improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»8. Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»9. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para su procedencia, razón por la que se impone rechazar por improcedente la acción de tutela del epígrafe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Recházase por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Carlos Pájaro Cobos contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a la parte motiva. 2.º Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 3.º Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 8 Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. 9 Artículo 86 de la Carta Política.