CE-11001-03-15-000-2019-00367-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración /

PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación

[S]e determinará si el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la sentencia de segunda instancia dictada dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) [E]n la providencia objeto de censura, el Tribunal accionado fue claro en señalar que asumiría la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que, además, se acompasa con las reiteradas posturas de la Corte Constitucional frente a los factores que deben componer la base de liquidación para efectos de establecer el monto pensional de quienes se encuentran sujetos a las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) De manera que las consideraciones del Tribunal para asimilar el tratamiento jurídico de los docentes a las pautas previstas en la sentencia del Consejo de Estado, no constituyen una vía de hecho, sino que responden a su autonomía e independencia judicial y en tal sentido, la Sala de decisión no evidencia vulneración de derechos fundamentales frente al proceder del Tribunal accionado, pues este tomó como referente la interpretación que en su criterio, encontró ajustada a la Carta Política y que en atención a su discrecionalidad estaba en toda su potestad de acoger. (…) De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío

dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (…) no incurrió en el defecto sustantivo alegado por el accionante, razón por la que se negará el amparo solicitado por la [accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00367-00(AC)

Actor: ISABEL LILIANA GRISALES GUTIÉRREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO La señora Isabel Liliana Grisales Gutiérrez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Quindío para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma:

1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS AZATE RÍOS Y JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 06 DE DICIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho incoada por el (la ) (sic) docente ISABEL LILIANA GRISALES GUTIÉRREZ contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado n° 63001333300120170042601.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS AZATE RÍOS Y JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-2325-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 1.2. Hechos de la solicitud El apoderado de la parte accionante expone como hechos relevantes los siguientes: La señora Isabel Liliana Grisales Gutiérrez laboró por más de 20 años al servicio docente y por medio de Resolución número 0454 del 28 de marzo de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión de jubilación, para cuya liquidación se utilizó como base salarial únicamente la asignación básica y se excluyeron las primas de navidad, vacaciones y demás factores devengados durante el último año laboral.

Por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en las que se solicitó que se reconociera pensión con base en el 75 % del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en ese mismo lapso. La demanda fue conocida por el Juzgado 1 Administrativo de Armenia que en sentencia de primera instancia del 2 de agosto de 2018, declaró la nulidad de la Resolución 0454 del 28 de marzo de 2015 y accedió a todas las pretensiones del medio de control, por lo que la parte demandada presentó recurso de apelación que fue decidido por el Tribunal Administrativo del Quindío en providencia del 6 de diciembre de esa misma anualidad que revocó el fallo recurrido y negó las súplicas de la demanda. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El apoderado judicial de la parte accionante asegura que el presente medio de amparo cumple con todos los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, pues se han agotados todos los medios ordinarios de defensa judicial, se trata de un asunto de amplia relevancia constitucional, no se trata de discutir una decisión adoptada en un trámite similar naturaleza y la solicitud de tutela fue interpuesta dentro un término prudencial dada la afectación a los derechos invocados. En cuanto a los requisitos específicos de procedencia, el apoderado considera que el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto sustantivo en la

sentencia del 6 de diciembre de 2018, por una incorrecta aplicación e interpretación de la norma, además de existir una abierta incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, pues consideró que debía aplicar las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. La sentencia cuestionada hizo referencia a la posición del Consejo de Estado frente a los factores salariales que deben integrar el Ingreso Base de Liquidación para definir la asignación pensional de las personas cobijadas por las Leyes 33 y 62 de 1985, en el sentido de que dichos factores no deben interpretarse de forma taxativa, en aras de proteger principios como la progresividad y la primacía de la realidad sobre las formalidades. En ese sentido, resulta incongruente que el Tribunal se dedique a argumentar que los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 son meramente enunciativos, pero concluye que para el caso concreto deben tenerse en cuenta solo los indicados en el artículo 3 de la referida norma. De otra parte, la parte accionada se refirió a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la cual no es aplicable al caso bajo estudio, dado que en ese asunto se estudió lo atinente a la Ley 100 de 1993 (folios 6 al 30). 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 19 de febrero de 2019, en el que además se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío como demandados y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como tercero interesado para que dentro del término de 3 días rindieran

el respectivo informe (folio 80). 1.5. Intervenciones La Fiduprevisora allegó memorial 4 de marzo de 2019, en donde se limitó a relacionar los requisitos generales y específicos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial para considerar que el presente asunto es improcedente, sin indicar las razones de tal conclusión y aseguró que no existió ningún tipo de vulneración de los derechos fundamentales de la señora Isabel Liliana Grisales (folios 88 a 89 vuelto). El Ministerio de Educación Nacional remitió memorial del 5 de marzo de esta anualidad, en el que aseguró que este medio de amparo es improcedente y alegó una falta de legitimación en la cauda por pasiva, debido a que las pretensiones de la acción de tutela solo se dirigen contra el Tribunal Administrativo del Quindío (folios 93 al 96 vuelto). Por último, el Tribunal Administrativo del Quindío contestó la acción de tutela a través de oficio del 5 de marzo de 2019, en el que defendió la decisión del 6 de diciembre de 2018, pues considera que el trámite impartido al proceso ordinario cumplió con todas las prerrogativas legales y constitucionales de las partes y asegura que en la sentencia que se cuestiona se consignaron todos los argumentos que fueron necesarios para adoptarla (folios 100 y 101).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional

de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el presente asunto cumple con todos los requisitos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se determinará si el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la sentencia de segunda instancia dictada dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-001-2017-00426-00. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución.

Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20051, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara

que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20122, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 1 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20143 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte

Constitucional. 2.3.2 los requisitos de procedencia en el caso concreto La Sala considera que el asunto bajo examen es de amplia relevancia constitucional, debido a que se alega la afectación de derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, el mínimo vital y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados en el marco de un trámite judicial, por parte del Tribunal Administrativo del Quindío. En ese mismo sentido, se cumple el requisito de inmediatez, en tanto la sentencia acusada proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío data del 6 de diciembre de 2018, mientras que el presente medio de amparo fue interpuesto el 31 de enero de 2019, según la constancia de reparto vista en el folio 77, es decir dentro del término que ha sido dispuesto por esta Corporación como inmediato para acudir al juez constitucional cuando se pretenden discutir providencias judiciales. Frente a los requisitos específicos, el apoderado judicial de la parte accionante considera que en la decisión de segunda instancia interpretó y aplicó erróneamente las disposiciones legales y jurisprudenciales relacionadas con la liquidación pensional del personal docente nacional o nacionalizado. Por último, el presente medio de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la providencia acusada resolvió el recurso de apelación elevado contra la sentencia de primera instancia del 2 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Armedia, por lo que se entiende agotada esa vía de contradicción, al paso que no se refiere a una sentencia dictada dentro de un proceso de tutela. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio

Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.4. Hechos probados El 2 de noviembre de 2017, la señora Isabel Liliana Grisales Gutiérrez, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarara la nulidad de la Resolución 0454 del 28 de marzo de 2016 y se ordenara que la liquidación de su pensión de hiciera con base en el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todas las sumas percibidas en ese lapso (sistema de gestión). La demanda fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo de Armenia en sentencia del 2 de agosto de 2018, en la que se accedió a las pretensiones del medio de control (folios 37 al 53). El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación, el cual fue desatado en providencia del 6 de diciembre de 2018, en la que se revocó la sentencia de primera instancia (folios 54 al 76). 2.5. Análisis de la Sala La parte accionante solicita que se amparen sus derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y que, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 6 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-001-2017-00426-01, para

que la accionada profiera una nueva decisión en la que confirme la providencia de primera instancia. La accionante considera que la afectación a sus intereses constitucionales radica en la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en la que se dirimen cuestiones relacionadas con el Índice Base de Liquidación aplicable para las personas beneficiarias del régimen de transición, a pesar de que dentro de la misma providencia se aclara que lo allí decidido no puede hacerse extensivo a los docentes, quienes pertenecen a un régimen especial y se encuentran expresamente excluidos de la Ley 100 de 1993. Las anteriores alegaciones del tutelante refieren un defecto sustantivo por indebida aplicación de las disposiciones legales o jurisprudenciales, en el que, según la Corte Constitucional, incurre el operador judicial cuando (i) aplica una disposición que ha perdido vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa; (ii) emplea un precepto manifiestamente inaplicable al caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem — o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las

partes en el proceso. En la providencia objeto de cuestionamiento, el Tribunal accionado concluyó (i) que el régimen pensional aplicable a la demandante, de acuerdo con la transición prevista en la Ley 812 de 2003, era la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, y (ii) que en materia de factores salariales solo deben ser tenidos en cuenta aquellos sobre los cuales se efectuó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, en aplicación del criterio de interpretación previsto en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. Pues bien, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 14, vigente para la época en que fue reconocida la pensión de jubilación del accionante5, el régimen pensional aplicable a docentes depende de la fecha de vinculación al servicio, de tal forma que pueda establecerse si su ingreso se produjo antes o después del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de ese año6. De tal forma que, si el educador se vinculó al servicio público educativo con anterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen prestacional aplicable es el 4 El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la

citada ley, tendrán derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 5 Reconocida mediante Resolución n.º 384 del 8 de julio de 2014, por la Secretaria de Educación del Valle de Cauca. 6 Que aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; sin embargo, si la vinculación se produjo con posterioridad a esa fecha, la jubilación obedecerá al régimen de prima media con prestación definida, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Ahora, teniendo en cuenta que la fecha de vinculación de la señora Isabel Liliana Grisales Gutiérrez al servicio docente ocurrió el 27 de enero de 19867, esto es, con anterioridad al 27 de junio de 2003, la norma aplicable para su liquidación pensional es la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2 del artículo 15 establece las siguientes previsiones pensionales: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la

pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] La redacción de la norma en cita, ha dado lugar a dos interpretaciones en materia de reliquidación pensional docente, a saber: De una parte, quienes señalan que del aparte trascrito se prevé que para aquellos docentes que se nombren a partir del 1º de enero de 1990 «se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año», se puede extraer la tasa de reemplazo (75%), el ingreso base de liquidación (salario mensual promedio) y el periodo (último año de servicios), por lo que la remisión al régimen general, se centraría únicamente en materia de requisitos de edad y tiempo de servicios, que son los asuntos no regulados por la norma especial docente. 7 Folio 24 del expediente ordinario en préstamo.

Por otro lado, quienes consideran que la expresión: «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», implica que a los docentes nombrados a partir del 1 de enero de 1990 se les debe aplicar íntegramente el régimen general vigente para la fecha de vinculación. Esta última interpretación fue la acogida por el Tribunal accionado, quien señaló que al remitir el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al régimen general pensional vigente, se debía entonces dar aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985, que era el régimen general vigente para la fecha de vinculación del accionante al servicio docente. Interpretación, por demás, que ha sido de reiterada aplicación por diferentes operadores judiciales ―jueces naturales de la causa― y que en el ámbito de su autonomía e independencia judicial están en toda su potestad de acoger, al no existir sentencia de unificación en el asunto, por lo que mal haría el juez de tutela en inmiscuirse en este ámbito interpretativo. Ahora bien, en la Ley 33 de 1985, artículo 1º, se establecieron como requisitos para pensión, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad, liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio; y en el artículo 3, inciso 3, se indicó que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, deben liquidarse sobre los mismos factores sobre los que se hayan realizado aportes. En la Ley 62 de 1985, artículo 1, se determinaron los factores salariales que

debían tenerse en cuenta en la base de liquidación para realizar aportes a saber: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Dadas las posiciones disímiles que existían en torno del alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, en materia de factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó jurisprudencia en la que se adoptó el siguiente criterio: La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […] De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales,

toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes]. En esta oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó compartir la tesis según la cual la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó un aporte al sistema general de seguridad social en pensiones, sino también respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto de descuento. Esta discusión fue retomada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 20188, en la que al pronunciarse con respecto del correcto entendimiento y debida aplicación de la transición prevista en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presentó criterios de aplicación en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación. La Corporación se pronunció en el siguiente sentido: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición

92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 8 Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César

Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación.

Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado

fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir

en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los