CE-11001-03-15-000-2019-00369-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada motivación y congruencia de la decisión / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 para los vinculado antes de la ley 812 de 2003 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL - Aquellos objeto de cotización / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No se configura / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La accionante aduce que la providencia objeto de tutela adolece de incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, pues “realizó una equivocada argumentación jurídica y por ende el análisis final del fallo termina contrariando el estudio explicativo que expone durante la sentencia”, y adicionalmente establece una interpretación desfavorable a sus intereses, ya que considera que “la interpretación que se le debe dar a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, debe ser la que permita efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales”, por lo cual se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario (…) la Sala concluye que no existe la incongruencia argumentada en la demanda de tutela, pues, pese a que la parte motiva de la providencia proferida en segunda instancia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contempló un aparte teórico general sobre el

“régimen jurídico pensional aplicable a los docentes – base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes – posición actual de la jurisprudencia”, lo cierto es que, es el acápite específicamente dedicado al caso concreto el que expone la ratio decidendi de la providencia. En este sentido debe preverse que para negar las pretensiones de la demanda, el Tribunal adoptó como regla determinante del sentido de su decisión, lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 (…) la Sala concluye que el Tribunal accionado no incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues está acreditado que acató el régimen legal previsto para el sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y, además, adoptó la decisión con fundamento en la interpretación que le permitía la autonomía judicial para calcular el IBL a efectos de la liquidación de la pensión de jubilación correspondiente a la [actora] En otras palabras, en el caso debatido se observa un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del Tribunal, lo cual obedece a la autonomía judicial y al acatamiento de las normas y la jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegitima, de tal forma que la providencia acusada no desconoce ni las leyes ni el precedente jurisprudencial pertinente, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo. (…)Por último, la demanda de tutela argumenta la

existencia de un “DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN (…) artículo 53 (…) En este sentido, la Sala considera que en el caso bajo examen el Tribunal accionado no desconoció el principio de favorabilidad y tampoco hizo una interpretación de las disposiciones normativas contraría a ese derecho, pues precisamente consideró que no era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación para incluir todos los factores salariales, de conformidad con el régimen legal previsto para el sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, y su modificatoria – Ley 62 de 1985

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / PARÁGRAFO

TRANSITORIO DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (18/07/2019)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00369-01(AC)

Actor: ARACELLY VILLADA OTÁLVARO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Asunto: Acción de Tutela – sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela contra providencia judicial, requisitos generales y específicos de procedencia Subtema 1: Requisito específico – defecto sustantivo Subtema 2: Requisito especifico – violación directa de la Constitución Sentencia: Niega el amparo constitucional solicitado por cuanto no se encuentran configurados los defectos alegados.

La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 21 de febrero de 2019 por la Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1 que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío2.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela 1 Fls.108-113 del C.P. 2 Fls. 58-85 C.P.

El 30 de enero de 2019, Aracelly Villada Otálvaro actuando en nombre propio interpuso acción de tutela3 contra el Tribunal Administrativo del Quindío, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales “al MÍNIMO VITAL, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA vulnerados” con la providencia proferida el 29 de noviembre de 2018. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Mediante Resolución No. 532 de 28 de enero de 2013, se reconoció el pago de la

pensión de jubilación correspondiente a Aracelly Villada Otálvaro, quien laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial. 1.1.2.- La base de liquidación pensional omitió tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios, anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. 1.1.3.- La accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarara la nulidad parcial del acto de reconocimiento y en restablecimiento del derecho y ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 29 de septiembre de 2011, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada. 1.1.4.- La acción de nulidad y restablecimiento del derecho correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, que mediante sentencia del 5 de julio de 2018 accedió a las súplicas de la demanda. En segunda instancia fue de conocimiento del Tribunal Administrativo del Quindío que en providencia del 29 de noviembre de 2018 revocó la sentencia anterior y negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela 3 Fls.1-31 C.P. La accionante aduce que el Tribunal Administrativo de Quindío vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la

administración de justicia. Argumenta que la acción de tutela por ella interpuesta satisface los requisitos de procedibilidad general, así como los específicos, que hace consistir en los siguientes: 1.2.1.- Defecto sustantivo por falta de motivación, al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, pues considera que el Tribunal “realizó una equivocada argumentación jurídica y por ende el análisis final del fallo termina contrariando el estudio explicativo que expone durante la sentencia”. Añadió que el fallo censurado desconoció el principio de favorabilidad ya que en su entender “la interpretación que se le debe dar a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, debe ser la que permita efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales”, por lo cual se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario. 1.2.2.- “Defecto por desconocimiento del precedente”, pues considera que se inaplicó la jurisprudencia citada en la parte motiva de la decisión, es decir, las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado y el 28 de agosto de 2018, así como la providencia de la Corte Constitucional C084 de 1999. 1.2.3.- Defecto sustantivo en tanto la providencia objeto de tutela “aplicó las normas previstas en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia aplicable a casos NO ANÁLOGOS, cuando lo adecuado era tener en cuenta la Ley 91 de 1989 que remite a Leyes 33 y 62 de

1985”, según las cuales “el sector docente, percibirá una pensión equivalente al 75% del salario mensual promedio, (…) que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley”. 1.2.4.- “Defecto por violación directa a la Constitución (…) artículo 53 [según el cual] en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se le debe dar a la Ley 33 de 1985 es (…) que la norma en mención no enlista de manera taxativa los factores salariales que deben componer la base de liquidación pensional, sino permite poder incluir todos aquellos factores que fueron devengados por el trabajador”, ello, con fundamento en el “principio de realidad sobre las formalidades”. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela La accionante solicitó: “1. Que se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, (…) trasgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL,

IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (…).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva (…)”. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición

2.1. Mediante auto del 1º de febrero de 2019 la Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela4, decisión que fue comunicada y notificada a la accionante5, al Tribunal Administrativo del Quindío6, a la Nación – Ministerio de Educación7 y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio8. 2.2. El Tribunal Administrativo del Quindío dio contestación a la demanda y solicitó “despachar de manera desfavorable la acción intentada, negando el amparo solicitado porque no se ha vulnerado derecho fundamental alguno”9. 2.3. Asimismo, intervino la Nación – Ministerio de Educación Nacional, que con fundamento en su marco legal funcional consideró que existe falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza suya y argumentó la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que no han sido vulnerados los derechos fundamentales de la accionante10. 4 Fls. 88 del C.P. 5 Fl. 89 C.P. 6 Fl. 90 C.P. 7 Fl. 91 C.P. 8 Fl. 92 C.P. 9 Fls. 93-95 C.P. 10 Fls. 99-102 C.P. 2.4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, guardó silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 21 de febrero de 2019, la Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo solicitado por la señora Aracelly Villada Otálvaro, en consideración a que:

“(…) el Tribunal Administrativo del Quindío realizó una lectura razonable, sustentada en los principios de independencia y autonomía judicial, de la sentencia de unificación jurisprudencial emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, para concluir que esta se constituía en el precedente aplicable al caso de la señora Villada Otálvaro, por lo que no se advierte violación a los derechos invocados por ella.

En conclusión: El Tribunal Administrativo del Quindío al proferir la providencia del 29 de noviembre de 2018 no incurrió en el defecto invocado por la señora Aracelly Villada Otálvaro”. 4.- Razones de la impugnación El 12 de marzo de 2019, la accionante presentó escrito de impugnación11 contra el fallo proferido por la Sección Segunda – Subsección A y solicitó que se acceda al amparo peticionado, en cuyo efecto reiteró los argumentos expuestos en la demanda de amparo constitucional, y anexó 4 pronunciamientos de tutela emitidos por las Secciones Cuarta y Quinta de esta Corporación, con base en los cuales considera que no le es aplicable el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino la norma 279 ibídem que expresamente la excluye para someterla a la Ley 91 de 1989 que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, y al Acto Legislativo 01 de 2005. Expone también que no la cobija la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y en cambio sí la de

unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado que estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL, según el cual las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985 “deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado”. 11 Fls. 122-138 C.P.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 8612 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991, así como del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 377 del 11 de diciembre de 201813, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 21 de febrero de 2019 por la Sección Segunda – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío. 2.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 13 de marzo de 2019, la Sección Segunda – Subsección A de la Corporación concedió la impugnación presentada contra la sentencia por ella proferida el 21 de febrero de

201914. Decisión que fue notificada y comunicada en debida forma15.

No evidenciándose irregularidad alguna dentro del trámite de la acción de tutela, la Sala procede a resolver el presente asunto. 3.- Problema jurídico En primer lugar, la Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los

requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales. 12 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…). 13 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”, adicionándose un numeral al artículo 13 del reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela. 14 Fl. 170 C.P. 15 Fls. 171-174 C.P. En caso afirmativo, reiterará el marco legal y jurisprudencial del régimen pensional de docentes, para finalmente determinar si la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío, incurre en las causales específicas de procedencia de la acción de tutela por defecto sustantivo y violación directa de la constitución. 4.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 200516 reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad17”, que habilitan la viabilidad procesal del amparo constitucional, dentro de los que se distinguen los siguientes: Requisitos generales: La Corte Constitucional señaló como requisitos generales: (i) que

el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional, (ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que en el evento de fundamentarse la solicitud de tutela en una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales del actor; (v) que el ciudadano identifique en forma razonable los hechos que generan la vulneración de sus derechos y que, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso judicial y; (vi) que el fallo censurado no sea de tutela. Ahora bien, únicamente en el caso en que el juez de tutela encuentre reunidos los requisitos anteriores procederá a analizar las causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial, también conocidos como defectos, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales del peticionario18.

Causales específicas: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello;

(ii) defecto procedimental, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del 16 Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. 17 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de

2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-02775-01(AC). apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (v) defecto por error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) defecto por falta de motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; (vii) defecto por desconocimiento del precedente, el cual se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance; y (viii) defecto por violación directa de la Constitución, el cual se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. 5.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto La Sala encuentra que la presente solicitud de amparo sí reúne a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tal tipo contra providencias judiciales, como

pasa a explicarse: 5.1.- El asunto bajo examen goza de relevancia constitucional, en la medida que no se trata de una discusión de índole legal, sino que por el contrario, se trata de dilucidar si efectivamente el Tribunal Administrativo del Quindío, con la sentencia que profirió el 29 de noviembre de 2018, desconoció los derechos pensionales de la actora. 5.2.- Se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que contra la sentencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación que permita controvertirla, así como tampoco se verifica la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 25019 del CPACA para la procedencia del recurso extraordinario de revisión. 5.3.- Se acredita el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia objeto de la acción de tutela se notificó el 30 de noviembre de 201820 y la solicitud de amparo constitucional tuvo lugar el 30 de enero de 2019, esto es, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia21. 5.4.- No se denuncia una irregularidad procesal. 5.5.- Está presente el requisito de motivación, por cuanto en el caso bajo examen la accionante indicó de forma razonada que la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró sus derechos fundamentales “al MÍNIMO VITAL, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”, porque aparentemente incurrió en los defecto sustantivo y de violación directa de la constitución. 5.6.- No se trata de tutela contra una decisión de tutela, ya que la providencia que se

ataca fue proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el número 63001333300120170046601. 19 ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción

de cosa juzgada y fue rechazada. 20 Consulta realizada en el sistema Siglo XXI, el 20 de abril de 2019, 1:46 p.m. http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=jfKvyBT7vlt04oDGb2JFlBis1J0%3d. 21 El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional. Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-0002012-02201-01. Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en la reiteración del marco legal y jurisprudencial del régimen pensional de docentes, bajo el cual verificará la configuración de las causales específicas de procedencia alegadas en la demanda, estas son el defecto sustantivo y de violación directa de la Constitución. 6.- Reiteración del marco legal y jurisprudencial del régimen pensional de docentes 6.1.- Por medio de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), entidad encargada de reconocer y cancelar en favor de docentes afiliados (orden nacional y nacionalizado) las prestaciones de salud, pensiones y cesantías y, de administrar los recursos destinados a esos propósitos.

Mediante el artículo 15 de la referida Ley, se dispuso: “Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que la hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional”.

De esta forma, se entiende que el régimen pensional para los docentes nacionales y los vinculados desde el 1º de enero de 1990, es el contenido en las normas vigentes a las que se sujetan los empleados públicos de orden nacional (Decretos Nos. 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y sus modificatorios) y que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les seguiría respetando el régimen pensional del que se beneficiaban a nivel territorial. Ahora bien, para la fecha en la que entró a regir la referida Ley 91 de 1989, ya se encontraba vigente la Ley 33 del 19 de enero de 1985, que dispuso que los empleados oficiales solo debían tener 55 años de edad y haber prestado 20 años de servicios para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio devengado dentro del último año de prestación de servicios y que quienes hubieran cumplido 15 años de prestación de servicios para la fecha en la que entró a regir dicha ley se sujetarían al régimen pensional anterior. La Ley 62 de 1985 modificó la anterior y mediante su artículo 1º dispuso que todos

los empleados oficiales debían cancelar sus aportes y la base de liquidación estaría constituida por los factores salariales de asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Por su parte, el inciso 2º el artículo 279 de Ley 100 de 1993 estableció que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se les impondría el régimen general de seguridad social previsto en dicha norma, por lo que a través del artículo 115 de la Ley 115 del 8 de febrero de 1994 “Ley General de Educación”, se señaló que el régimen prestacional de los educadores estatales sería el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. Posteriormente, la Ley 812 de 2003 en su artículo 8122 señaló que el régimen pensional para los docentes que estuvieran vinculados al sector público educativo oficial antes del 27 de junio de 200323, era el consagrado para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley. En ese mismo sentido, el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 200524 dispuso que el régimen pensional de los docentes, vinculados al sector público oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, era el señalado en las disposiciones legales vigentes hasta entonces. Así las cosas, el régimen pensional para los docentes nacionalizados se determina en

consideración a la fecha de vinculación al servicio educativo estatal y por tal motivo, para aquellos que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989. En conclusión, el régimen pensional que cobija a aquellos docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados al servicio antes del 31 de diciembre de 1989, corresponde al establecido en la Ley 33 de 1985 por remisión expresa de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, se resalta, este régimen resulta vinculante por expresa disposición de la Ley 91 de 1989, sin que se pueda llegar a afirmar que la vigencia de la Ley 33 de 1985 respecto de los docentes oficiales sea consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, como se dijo, dicha legislación excluyó de forma expresa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 22 “ARTÍCULO