CE-11001-03-15-000-2019-00373-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTENo configuración / FACTORES SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE - Aquellos percibidos durante el último año de servicio sobre los cuales se efectuaron aportes / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUTONOMÍA JUDICIAL La Sala deberá determinar [¿]si la autoridad judicial accionada desconoció los derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia del [actor] al negar en la reliquidación de su pensión de vejez, la inclusión de aquellos factores frente a los cuales, pese a ser percibidos, no se acreditaron los respectivos aportes? (…) el Tribunal Administrativo del Chocó adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, respecto de incluir en la reliquidación pensional solamente aquellos factores debidamente percibidos durante el último año de servicios del trabajador, y que de ellos, se hubieren realizado los respectivos aportes. // Interpretación que resulta razonable. (…) [E]n el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegitima, de tal forma que la providencia acusada no adolece de desconocimiento del precedente ni defecto alguno, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo. (…) [E]l Tribunal

Administrativo del Chocó no incurrió en un defecto por desconocimiento de precedente ni sustantivo al emitir la decisión cuestionada y que lo que se encuentra es una inconformidad con el resultado del análisis jurisprudencial y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa; razón ello, se negará el amparo invocado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00373-00(AC)

Actor: JOSÉ WISTON CUESTA PEÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Sala decide la acción de tutela1 interpuesta por el señor José Wiston Cuesta Peña, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Chocó, con ocasión de la sentencia de 1.° de noviembre de 2018, que revocó la decisión de 20 de junio del mismo año, por medio de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, había accedido a la pretensión de reliquidación pensional elevada, en el sentido de establecer como factores a tener

en cuenta solamente aquellos respecto de los cuales se hubieren efectuado los aportes al sistema pensional; decisión que, presuntamente, transgrede sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: El señor José Wiston Cuesta Peña prestó sus servicios a la docencia oficial por más de 20 años. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 1454 de 10 de agosto de 2015, le reconoció la pensión de jubilación pero sin incluir la totalidad de los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. Inconforme con la decisión de la administración, el accionante incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de cuestionar el citado acto administrativo, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó que, a través de sentencia dictada en audiencia de 20 de junio de 2018, accedió a la pretensión elevada en los términos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado3, es decir, «reliquidar su pensión […] equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado por él durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, esto es, entre el 24 de marzo de 2014 al 23 de marzo de 2015, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación, factores salariales como: asignación

básica, las primas de navidad, de vacaciones y de servicios». 1 El proceso de la referencia paso al Despacho con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 20 de febrero de 2019. 2FFf. 1 a 24. 3Sentencia de 4 de agosto de 2010. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). Indicó que la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 1.° de noviembre de 2018, revocando la decisión del a quo para, en su lugar, negar las pretensiones propuestas. Adujo que la decisión acusada se encuentra incursa en desconocimiento de precedente y defecto sustantivo, en tanto se hizo caso omiso a i) la condición de docente del accionante y, ii) a los diferentes pronunciamientos que sobre la materia ha proferido el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en especial la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual excluyó a los docentes.

Pretensiones: Consecuencia de la situación fáctica expuesta, la parte actora solicita, en amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, se deje sin efecto la sentencia de 1.° de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, y en su lugar, se le ordene emitir una nueva con fundamento en los pronunciamientos del Consejo de

Estado aplicables al caso. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 1.° de febrero de 20194, la Magistrada Ponente del asunto admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó notificar en calidad de demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, asimismo, ordenó notificar al Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de terceros interesados, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Tribunal Administrativo del Chocó 5 . 4 F. 85 y vto. 5 Ff. 92 a 100, vto. La magistrada ponente de la decisión acusada6, mediante escrito de 13 de febrero de 2019, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se niegue el amparo invocado, en tanto la decisión acusada no se encuentra incursa en vicio alguno que conlleve a dejarla sin efecto, reiterando las consideraciones expuestas en la misma. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico y, resolución de los cargos propuestos. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el

numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 20177, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Chocó. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.- Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional8 como esta Corporación9, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias 6 Doctora Beatriz Teresa Galvis Bustos. 7 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela 8 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 9 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29

de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable10, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia11. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200512 la Corte Constitucional13 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma14 y de procedencia material15 fijados16 por la misma Corte17. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González18, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia

judicial, «cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales». Requisitos de procedencia general. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable19, y d) Dentro del escrito de tutela se 10 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 11 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 12 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 13 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 14 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de

sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 15 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 16 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 17 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 18 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 19 La decisión cuestionada es de 1.° de noviembre de 2018 y la acción de tutela fue radicada el 30 de enero del mismo año. expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto

planteado. Problema Jurídico. La Sala deberá determinar si la autoridad judicial accionada desconoció los derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor José Wiston Cuesta al negar en la reliquidación de su pensión de vejez, la inclusión de aquellos factores frente a los cuales, pese a ser percibidos, no se acreditaron los respectivos aportes? Solución del caso concreto. La parte actora acude a la acción constitucional con el fin de que se deje sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en sede de segunda instancia, mediante la cual revocó la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, a través de la cual accedió a la pretensión de reliquidación pensional del señor José Wiston Cuesta Peña, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de prestación de servicios, previo a la adquisición del estatus de pensionado, pero en los términos de la Ley 33 de 1985. Revisados los cargos de inconformidad respecto de la sentencia cuestionada, se observa que estos se encuentran en la misma línea argumentativa a los expuestos en el escrito de demanda inicial y el recurso de apelación los cuales ya fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto en primera y segunda instancia, consideraciones contra las cuales no se expresan argumentos nuevos para controvertirlos, para la Sala no es dable pronunciarse al respecto, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Cosa distinta es el argumento de que el Tribunal Administrativo del Chocó,

presuntamente, desconoció pronunciamientos del propio Consejo de Estado como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, al pasar por alto que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de dicha Corporación, expuso en sus consideraciones que la misma no aplicaba a los docentes oficiales, en razón a la disposición del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dada la condición de docente del accionante, y por lo mismo el régimen exceptuado al cual pertenece. Al respecto, la Sala entiende tales inconformidades como un posible desconocimiento del precedente, razón por la cual, bajo estos defectos se realizará el estudio del asunto. Del desconocimiento del precedente: Así, para desatar la inconformidad planteada es necesario señalar que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los Jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; y, un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas20. Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho21. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los Órganos de Cierre de las diferentes Jurisdicciones22 que, por abordar un problema jurídico originado en hechos

idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el Juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad23. El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. 20Al respecto, ver la Sentencia C-836 de 2001. 21En este sentido ver las providencias C-539 y C-634 de 2011. 22 Precedente Vertical. 23Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T-292 de 2006, C-836 de 2001 y SU-047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual. De igual manera, el Juez puede apartarse del precedente si, pese a la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al Juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule. En cualquier caso, el Juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando

los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente24. En el caso de la accionante, se observa que la inconformidad está en que el Tribunal Administrativo del Chocó, presuntamente, desconoció los pronunciamientos del Consejo de Estado que, de ser aplicados, posiblemente hubieren conllevado a que se desatara favorablemente su pretensión de que al momento de reliquidarse su pensión de jubilación, se tuviere en cuenta la totalidad de factores percibidos durante el último año de servicios, dentro del asunto acusado, inclusive, paso por alto que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en sus consideraciones expuso que la misma no era aplicable a los docentes oficiales. Por su parte, al revisar el contenido de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Chocó, en segunda instancia, se observa que, consideró que es procedente la pretensión del accionante de reliquidar su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, siempre y cuando se hubieren realizado y acreditado los respectivos aportes de los mismos, ello en atención a la segunda subregla establecida en la 24 En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de

la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, de la sala plena del Consejo de Estado, cuya aplicación no excluyó a los docentes oficiales. Más exactamente se lee de la decisión acusada: « […] Sin el precedente tiene tal magnitud de obligatoriedad para la autoridad administrativa, mucho más en tratándose de una sentencia de unificación –porque estas tienen por finalidad garantizar la aplicación de la Constitución, la Ley y el reglamento de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos-, como es la segunda regla fijada en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) relacionada con la interpretación del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, (solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional) por ende no puede una autoridad administrativa invocar discrecionalidad para no aplicarla, a sabiendas que se trata de una situación de hecho y de derecho que encaja en lo resuelto en ella. […] Ahora bien, en relación con la liquidación de la referida prestación pensional estima la Sala que a Sr. JOSÉ WISTON CUESTA PEÑA tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, esto es, el 23 de marzo de 2015, fecha en la

que cumplió 55 años de edad, de acuerdo a los previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. […] En este punto, se resalta que a la fecha en que se profiere la presente providencia la tesis reinante y fijada es la fijada en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), esto es, según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. […] Del certificado de salarios expedido en Formato Único por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls. 23-25), se extrae que el Sr. CUESTA PEÑA devengó en los años 2014 – 2015, como factores salariales, además de la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios factores que no están enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 para liquidar la prestación, ni se evidencia que se haya efectuado aporte al sistema. Aplicado lo anterior al presente asunto y acogiendo la tesis fijada por el H. Consejo de Estado en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018)25, encuentra la Sala que la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de

todos los factores salariales devengados incluyendo aquellos sobre los que no se realizó los aportes al Sistema, como lo pretende. Y ello es así porque corresponde al juzgador acceder o negar la pretensiones de la demanda conforme al petitum del libelo demandatorio, es decir conforme al régimen solicitado en la demanda y no afectar el eje principal de la misma, que para el presente asunto es lo DEVENGADO y no lo APORTADO O COTIZADO, como se fijó en la sentencia citada. […]» En este punto, la Sala encuentra que el Tribunal accionado resolvió incluir en la reliquidación pensional pretendida por el accionante, solamente, aquellos factores por él percibidos durante el último año de servicios (lapso que nunca estuvo en discusión), respecto de los cuales se haya realizado el aporte al sistema de seguridad social en pensiones, en atención a lo dispuesto en la pluricitada sentencia de unificación de la sala plena del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018. Además, del contenido de la decisión acusada, se observa que, contrario al decir de la parte actora y tal como se explicó en la sentencia acusada, en la referida sentencia de unificación se precisó una regla jurisprudencial y dos subreglas, de las cuales se aclaró que la regla primera subregla excluía a los docentes; sin embargo, nada se dijo acerca de la segunda subregla referida a los factores a tenerse en cuenta para definir el IBL del beneficio pensional; silencio interpretado por el tribunal accionado en el sentido de que sí aplica a los docentes oficiales. Como se observa, el Tribunal Administrativo del Chocó adoptó su decisión con

fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, respecto de incluir en la reliquidación pensional solamente aquellos factores debidamente percibidos durante el último año de servicios del trabajador, y que de ellos, se hubieren realizado los respectivos aportes. Interpretación que resulta razonable, tal como se observa en la sentencia T-328 de 201826 proferida por la Corte Constitucional, al decidir un asunto de contornos similares al hoy objeto de estudió, así: «[…] De acuerdo con lo anterior, frente a la sentencia acusada proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, esta Sala concluye que no incurrió en el defecto alegado por cuanto: 25 Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En liquidación.

26 Magistrada Ponente Cristina Pardo Schlesinger (i) Indicó que para el cómputo de la pensión de la señora Fanny Acosta sólo se pueden tener en cuenta los factores salariales que hayan servido como base para la realización de aportes al sistema de seguridad en pensiones fundamentándose en que a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, como es el caso de la accionante, se les aplica de manera simultánea la Ley 91 de 1989 por criterios de especialidad y la Ley 33 de 1985 la cual es la vigente para los servidores del sector público nacional, en la que se indica que las pensiones están a cargo del Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio27. (ii) Señaló que de acuerdo con la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985) todos los empleados oficiales deben pagar los aportes que indique la Caja de Previsión a la cual esté afiliada la entidad a la que se encuentran adscritos y enlistó los factores por los que estaría conformada la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración28. (iii) Argumentó que el Consejo de Estado ha entendido que en lo que tiene que ver con los factores salariales para el cómputo de la pensión, aplica el criterio según el cual la lista de factores especificada en la Ley 33 de 1985 no era taxativa sino meramente enunciativa, lo que permitía que se incluyeran todos los emolumentos recibidos por el docente aunque no se hubiesen hecho aportes a pensión sobre ellos. (iv) No obstante, indicó que se apartaba de dicha línea y se acogía a lo manifestado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 (reiteradas recientemente en la SU395 de 2017) frente a que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales sino solo los que sirvieron de base para efectuar los aportes al sistema pensional29. Lo anterior además, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005 que introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que señala que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en

cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Así las cosas, el Tribunal al encontrar que la señora Fanny Acosta no cumplió “con el imperativo o la obligación de cotizar al sistema los parafiscales sobre la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación, que reclama sean incluidos como factores de liquidación”, sus pretensiones no prosperaron. En esa medida, esta Sala concluye que la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, se encuentra ajustada a derecho al negar las solicitudes de la accionante fundamentándose en los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985 y encontrando que sobre ellos no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social en los términos de las mencionadas normas, el Acto Legislativo 01 de 2005 y de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 exponiendo las razones suficientemente sustentadas para apartarse del precedente sentado por el Consejo de Estado y acogerse a lo señalado por la Corte Constitucional, lo cual considera, es de obligatorio 27 Folio 65, cuaderno 1 del expediente T-6.631.024. 28 Folio 66, cuaderno 1 del expediente T-6.631.024. 29 Folios 62 al 64, cuaderno 1 del expediente T-6.631.024. cumplimiento, señalando que “dada la norma especial (ley 91 de 1989) no será aplicable el promedio de los factores salariales devengados en los

últimos 10 años de servicios tal como se expresa la sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, sino será procedente el cálculo de la mesada pensional con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó en el último año de servicios anterior a la adquisición del status pensional, por criterios de especialidad de la norma”.[…]» Análisis y valoración fáctica, normativa y jurisprudencial que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa. Así las cosas, en el