CE-11001-03-15-000-2019-00375-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Solicitud de reliquidación pensional de docente / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia.-Interpretación ajustada a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 28 DE AGOSTO DE 2018 DEL CONSEJO DE ESTADO – Segunda subregla que contempla los alcances interpretativos del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Aquellos objeto de cotización /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Chocó se ajusta a la hermenéutica fijada por ésta Corporación en la precitada jurisprudencia, en tanto se fundamenta en la comprensión consistente en que, para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones. En efecto, del texto de la citada providencia [sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018] se lee que,

en el ordinal 95, excluyó al régimen docente respecto de la primera subregla hermenéutica, lo cual aconteció toda vez que se estaba interpretando el alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por disposición especifica de esta norma en su artículo 279, los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quedaron exceptuados de su ámbito de aplicación. Sin embargo, en lo ateniente a la segunda subregla, el criterio jurisprudencial contempló los alcances interpretativos del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, el cual se aplica tanto a los docentes como a los beneficiarios del régimen de transición, hecho notoriamente distinto a lo que acontecía en el primer análisis. (…) Siendo ello así, la sentencia de unificación limitó su aplicación, en cuanto a los docentes se refiere, respecto de la primera regla, resaltándose que guardó silencio en lo ateniente a la segunda regla, motivo por el cual, de manera pacífica, esta Sección ha venido reiterando que este segundo criterio tiene plena aplicación en el régimen excepcional de los docentes. (…) Por las razones antes señaladas, se denegará el amparo solicitado al no encontrar configurado el defecto de desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado en lo concerniente a los factores salariales a incluir en la liquidación de las pensiones de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, a quienes resulta aplicable lo previsto en la Ley 33, incorporando únicamente aquellos factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de

seguridad social FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 3 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00375-00(AC)

Actor: PIEDAD ANEG RAMOS PEREA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Tema: Acción de tutela contra providencia judicial – configuración de defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con los factores a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes regulados por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 23 de diciembre de 19931.

Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia, iii) mínimo vital e iv) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Piedad Aneg Ramos Perea, por conducto de apoderado especial, contra el Tribunal Administrativo del Chocó, porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 1 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

identificado con el número único de radicación 27-001-33-33-004-2017-00077-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando por intermedio de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 1 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 27-001-33-33-004-2017-00077-01, vulneró los derechos fundamentales 1 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. invocados supra.

Presupuestos fácticos

2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son

los siguientes:

3. Señaló que presentó petición ante la Oficina de Atención al Ciudadano de la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó el 28 de julio de 2016, solicitando se le reconociera la liquidación de su pensión de vejez.

4. Indicó que nació el 24 de junio de 1961, y que se desempeñó como docente del Departamento de Chocó, desde el 14 de julio de 1994 hasta el 24 de junio de 2016, en donde se le concedió la pensión de vejez mediante Resolución núm. 002795 de 7 de octubre de 2016, sin la inclusión de la totalidad de los factores

salariales que devengaba al momento de adquirir el referido estatus.

5. Manifestó que solicito la reliquidación de su pensión con base en el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, el día 23 de marzo de 2017.

6. Explicó que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Oficio núm. 2017RE1496 de 8 de abril de 2017, negó la reliquidación solicitada.

7. Manifestó que por conducto de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 002795 de 7 de octubre de 2016; y a título de restablecimiento del derecho se ordenara el pago de una pensión de jubilación, equivalente al 75% pero del promedio de la totalidad de los factores que constituyen salario, devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus pensional.

Sentencia proferida el 18 de junio de 2018 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Quibdó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 27-001-33-33-0042017-00077-01

8. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] PRIMERO. DECLARENSE (sic) no probadas las excepciones propuestas por

la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Declárase la nulidad parcial de la Resolución No. 002795 de 7 de octubre de 2016, por medio de la cual el Administrador Temporal del Sector Educativo en el Departamento del Chocó le reconoció y ordenó pagar a la señora PIEDAD ANEG RAMOS una pensión de jubilación, en cuantía de $2.359.194 a partir del 25 de junio de 2016, sin incluir todos los factores salariales por ella devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada y la nulidad del Oficio No. 2017RE1496 de fecha 8 de abril de 2017 por medio de la cual la Entidad demandada le niega la reliquidación pensional deprecada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: ORDENESE (sic) a la NaciónMinisterio de Educación Nacional de prestaciones sociales del Magisterio reliquidar la pensión de jubilación a favor de la demandante PIEDAD ANEG RAMOS PEREA identificada con la cédula de ciudadanía N° 54.251.643de Quibdó en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, esto es, entre el 25 de junio de 2015 al 24 de junio de 2016, teniendo en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación, factores salariales como: la asignación básica, el auxilio de movilización y las primas de navidad, de

vacaciones y de servicios.

CUARTO: CONDÉNESE a la NaciónMinisterio de Educación Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, a pagar al demandante los mayores valores no pagados resultante de la diferencia entre las mesadas pensiónales (sic) de la reliquidación y las mesadas pensiónales (sic) reconocidas y pagadas desde el 25 de junio de 2016 hasta la fecha en que se empiece el pago regular de la pensión reliquidada.

QUINTO: Las sumas causadas y a reconocer serán indexadas desde la causación hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, previo el descuento del aporte proporcional de seguridad social en salud, que le corresponde a la demandante en calidad de pensionada, y de ahí en adelante el total acumulado y los mayores valores de las mesadas pensionales que se causen devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF a partir de su ejecutoria, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 195 del CPACA.

SEXTO: La NaciónMinisterio de Educación Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, si al reliquidar la pensión, cuya orden se imparte en la presente providencia, encuentra que en virtud de la misma se deben incluir factores salariales sobre los cuales la demandante no realizó los respectivos aportes que por ley le correspondían, deberá reliquidar éstos (sic) sobre los mencionados factores salariales abarcando todo lo devengado por dichos factores durante la vigencia de la relación laboral, sumas éstas (sic) que se descontarán del retroactivo pensional a pagar y/o de las mesadas pensiónales (sic) a pagar a futuro, hasta que

se complete el monto debido; sin que el descuento mensual supere la quinta parte de la mesada pensional.

SÉPTIMO: Sin costas.

OCTAVO: La entidad demandada dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del CAPACA. Para su cumplimiento, expídase copia autentica (sic) de la sentencia, con constancia de ejecutoria, a la demandante, al Ministerio Público y a la NaciónMinisterio de Educación Nacional de prestaciones sociales del Magisterio; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y ss (sic) de CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

NOVENO: En firme esta providencia, archívese y cancélese su radicación.

[…]”.

9. El Juzgado consideró que: “[…] atendiendo a la jurisprudencia del máximo Tribunal de los Contencioso Administrativo referida, considera el despacho que para efectos de la liquidación de la pensión de liquidación de la pensión de jubilación, no solo se debe tener en cuenta lo recibido por concepto de salario básico, sino todo lo que el funcionario devengue como retribución por los servicios prestados.

Tanto en el sector público como privado, debe considerarse como sueldo o salario para los efectos legales, toda retribución cuya naturaleza sea, por su habitualidad, propósito y circunstancia la de remunerar los servicios personales del trabajador en beneficio directo y principal de este, aunque otra sea su denominación y el pago se descomponga en diferentes partidas. El concepto salario consagrado en la ley 65 de 1946, artículo 2°, para la liquidación de cesantías pero para cada clase de funcionarios, es aplicable por la analogía en la liquidación y pago de toda clase

de prestaciones sociales, indemnizaciones por el empleado siempre que las asignaciones tengan como destinación la de remunerar el trabajo. Como quedó claro en el plenario que la señora PIEDAD ANEG RAMOS PEREA durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, esto es, 25 de junio de 2015 al 24 de junio de 2016, además de la asignación básica, auxilio de movilización y prima de vacaciones, percibió las primas de navidad y de servicio y la bonificación mensual, tal y como se desprende de la certificación salarial que obra a folios 121 a 124; de los cuales se debió tener en cuenta al momento de liquidarle el ingreso base de su pensión, la asignación básica, el auxilio de movilización y las primas de navidad, de vacaciones y de servicio […]”.

10. En ese orden de ideas, afirmó que todos los factores que constituyen salario, deben ser tenidos en cuenta al momento de llevar a cabo la liquidación de la pensión, con el fin de evitar la vulneración de los derechos adquiridos por la prestación del servicio.

Sentencia proferida el 1 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 27-001-33-33-004-2017-00077-01

11. El Tribunal Administrativo del Chocó dispuso en la parte resolutiva: , “[…] PRIMERO: REVOCAR la sentencia N° 074 del 18 de junio de 2018 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, por medio de la cual

se accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por el señor (sic) PIEDAD ANEG RAMOS PEREA contra la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, NEGAR las suplicas de la demanda de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. […]”.

12. Expresó que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 20182, adoptó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la ley 100, al unificar la jurisprudencia, tomando la postura de la Corte Constitucional, concluyendo que si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho de pensional, el IBL se calcularía teniendo en cuenta: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el estatus, ii) los factores cotizados durante todo el tiempo de servicio que fuere superior actualizado anualmente en la base de variación del índice de precios del consumidor; con respecto al ingreso base de liquidación. Además, precisó que i) si faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales que se debían incluir en el IBL, para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Consideró que:

“[…] las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en fecha en que se expidió la ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consagradas en la ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2° de su artículo 1°, y no en el régimen en gracia de discusión dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la ley 6ta de 1945, superada en todo respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores decretos. Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2° numera 1° del artículo 15 de la ley 91 de 1989, ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno señalar, que una disposición normativa derogada solo recobra su fuerza en la medida en que se declara la 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P. Cesar Palomino Cortés, número único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01. inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una ley nueva […]”3.

13. El Tribunal al resolver el caso concreto, adujo que dentro del expediente se encuentra acreditado que la señora Piedad Aneg Ramos Perea, prestó sus servicios como docente en propiedad al servicio del departamento del Chocó, con vinculación del orden nacional, desde el 14 de julio de 1994 hasta el 24 de junio de 2016, en ese orden de ideas, se evidencia que le es aplicable la ley 91 de 29 de diciembre de 19894, en donde se señala que a los educadores que se encuentren vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 26 de junio de 20035, para efectos de prestaciones sociales y económicas, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial. En ese orden de ideas, por remisión de la Ley 91, es procedente aplicar la Ley 33 que es el régimen legal general.

14. Adujo que el a quo dio aplicación a la tesis mayoritaria de la Sección Segunda de esta Corporación, conforme a la sentencia 4 de agosto de 20106, según la cual se debían tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio, sin tener en cuenta la sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018. Concluyó manifestando que: “[…] se resalta que a la fecha en que se profiere la presente providencia la tesis reinante y vigente es la fijada en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), esto es, según la cual el régimen general de pensiones, previsto en la ley 33 de 1985, solo los factores en los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como

elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional (Subrayado de la sala) […]”7. La solicitud de tutela Pretensiones

15. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Que se declare que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada por los magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARIOSTO CASTRO PEREA, NORMA MORENO MOSQUERA, transgredió (sic) los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO (sic) VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia de 01 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente 3 Cfr. Folio 80 4 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 5 “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. 7 Cfr. Folio 81

PIEDAD ANEG RAMOS PEREA contra LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 27001333300420170007701

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integra (sic) por los magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARIOSTO CASTRO PEREA, NORMA MORENO MOSQUERA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia Unificación (sic) del 04 de agosto de 2010, proferida bajo el expediente radicado No. 25001-23-25-00-200607509-01, de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.[…]”.

16. La actora, en el presente asunto sostuvo que: “[...] la decisión del Tribunal se baso en la reseña final dentro de todo el ambito argumentativo que desarrlló a lo largo de la sentencia, por cuanto inicialmente expone y explica que los docentes nacionales o nacionalizados que se vinculen con anterioridad al 27 de de junio de 2003, que es el caso de la accionante, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones estarán a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , razón por la cual se rigen por la ley 33 de 1985, que por su parte frente a los factores salariales aplicables conforme a lo reglado en la Ley 33 de 1985, corresponde a lo dispuesto por la ley 62 de 1985.

Asimismo, afirmó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación a los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de la

pensión establecido en las leyes 33 y 62 de 1985, sentaron noción en el sentido de que no debe interpretarse de forma taxativa sino meramente enunciativa, de lo contrario se estaría vulnerando el principio de progrsividad, igualdad y de primacía de la realidad sobre las formalidades [...] Sin embargo, al finalizar el análisis del estudio concluye argumentando que si bien es cierto es procedente la aplicación de la ley 33 de 1985, por su fecha de vinculación como docente, tambien lo es que en lo atendiente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional deben tenerse en cuenta aquellos que son directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a la pensiones por imperativo legal. [...]“. Actuación

17. El Despacho, por auto de 5 de febrero de 20198, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Chocó, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

18. De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Cuarto Administrativo del Quibdó y a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de las partes accionadas y las partes vinculadas

19. El Ministerio de Educación Nacional, mediante escrito aportado el 15 de febrero de 2019, señaló que es un órgano encargado de las acciones que se orientan hacia el desarrollo equitativo de las capacidades y oportunidades

educativas a nivel de la Nación, sin perder de vista lo regulado en cuanto a la autonomía universitaria que manejan las Instituciones de Educación Superior, competencias u objetivos que no vulnerarían derechos fundamentales; razón por cual solicita que se declare improcedente la acción de tutela por ausencia de vulneración de derechos fundamentales y falta de perjuicio irremediable, ya que la procedencia de la acción de tutela contra providencia judiciales aplica cuando estas constituyen una vía de hecho, por presentar una de las causales señaladas por la Corte Constitucional.

20. La Sala advierte que el Ministerio de Educación Nacional solicitó que se le desvinculara del presente proceso, toda vez que considera que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos y competencia, deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en la normativa que lo dispone.

21. La Fiduprevisora S.A. solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, 8 a teniendo en cuenta que “[…] el ejercicio de la acción de tutela por vía de hecho exige para la accionante la fundamentación de las causales genéricas y específicas de procedibilidad […]”. Asimismo, la entidad no vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto actuó conforme a la normativa establecida sin que pudiera aducirse que se desconoció el precedente judicial.

22. Durante el presente trámite, los magistrados del Tribunal Administrativo de Chocó y el Juzgado Cuarto Administrativo del Quibdó guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la sala

23. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 18 de junio de 2018, por el cual se establecen 9 reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 201810.

Generalidades de la acción de tutela

24. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 9 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 10 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”.

Cuestión previa

25. La Sala advierte que previo al planteamiento del jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de

derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia.

26. Así pues, debe aludirse a que la Corte Constitucional, mediante sentencia T1001 de 30 de noviembre de 200611, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1. La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. (…).

La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la

Constitución como del decreto 2591 de 1991 avalan. Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[12]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: "... cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño”. 11 Corte Constitucional, sentencia T-1412872 de 30 de noviembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. 12 “Esta posición, fue reiterada, entre otras, por la sentencias: T-213 de 2.001 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T562 de 2.002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett”.

27. La Sala advierte que el Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

28. Al respecto, es preciso indicar que la parte actora interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 1 de noviembre de 2018 proferida por

el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 27001 33 33 004 2017 00077 01, en el cual era la parte demandante.

29. En ese orden de ideas, de conformidad con la jurisprudencia anteriormente citada, la Sala concluye que al Ministerio de Educación Nacional le asiste interés en la decisión de tutela que se profiera respecto al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual era parte.

30. En tal virtud, la Sala declarará no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva alegada.

Problemas jurídicos

31. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela contra la Tribunal Administrativo del Chocó al proferir la sentencia de 1 de noviembre de 2018; y de ser así, ii) determinar si, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia de la actora por incurrir en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado, específicamente, a la reliquidación de la pensión de jubilación de un docente con la inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

32. Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) proceden