CE-11001-03-15-000-2019-00377-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de

cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, indicó que la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado recogió esa postura y concluyó que solo serían tenidos en cuenta los factores que aparecían en las Leyes 33 y 62

de 1985. Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto el factor salarial que se pidió incluir en la reliquidación pensional (prima de servicio), no se encuentra enlistado en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985. Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no vicia de inconstitucionalidad ese pronunciamiento, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil (…) [P]ara la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00377-00(AC)

Actor: MARÍA AMPARO LONDOÑO GUTIÉRREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA TERCERA

DE DECISIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora María Amparo Londoño Gutiérrez, quien actúa mediante apoderado judicial, en la que solicita el amparo de los derechos fundamentales de al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, con la sentencia de 1 de noviembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en la que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora como docente oficial.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: La actora nació el 10 de diciembre de 1955, se desempeñó como docente desde el 13 de agosto de 1988 por más de 20 años y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 16 de diciembre de 20101.

Mediante Resolución Nº 410 de 7 de octubre de 2011, emanada de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el

último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual tuvo en cuenta el sueldo y el sobresueldo. El 16 de febrero de 2016, la actora solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, la reliquidación de la prestación pensional, la cual fue denegada mediante Resolución Nº 314 de 22 de febrero de 2016. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 410 de 7 de octubre de 2011 y la nulidad de la Resolución Nº 314 de 22 de febrero de 2016 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El Juzgado Sexto Administrativo de Armenia en sentencia de 26 de junio de 2018, declaró la nulidad de la Resolución Nº 314 de 22 de febrero de 2016 y, en su lugar, se ordenó reliquidar la pensión de la demandante en una suma equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo la prima de servicios. Finalmente, contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Quindío en providencia de 1 de noviembre de 2018, en el sentido de revocar la providencia de

primera instancia y negar las pretensiones de la demanda con sustento en que la prima de servicios no se encuentra consagrada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, como un factor salarial para incluir en la base de liquidación pensional, para lo cual, acogió la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. 1 Resolución Nº 410 de 7 de octubre de 2011, folio 34 del expediente.

2. Fundamentos de la acción En primer lugar, la accionante se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia.

De otra parte, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo en la aplicación y/o interpretación y falta de motivación, al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto luego de hacer referencia a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso de la actora, aplicó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985, para concluir que los factores que serán tenidos en cuenta son solo aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones. Así mismo, aseveró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto a pesar de que el fallo objeto de reproche constitucional se apoyó en la

sentencia de 4 de agosto de 2010, emanado de la Sección Segunda de Consejo de Estado, que alude al carácter enunciativo y no taxativo de los factores salariales, razón por la que no es posible concluir que los factores que no han sido objeto de las deducciones de ley se deban excluir del ingreso base de liquidación por cuanto es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. Finalmente, sostuvo que la decisión objeto de tutela violó de manera directa la Constitución, por cuanto no tuvo en cuenta que en virtud del artículo 53 superior, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se debe dar a la Ley 33 de 1985, es aquella que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir, no aplicar el criterio de la taxatividad de los factores salariales, sino que los mismos son enunciativos.

3. Pretensiones La actora formuló las siguientes: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, integrada por los magistrados ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GOMEZ Y LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 01 DE NOVIEMBRE DEL 2018 preferida dentro del proceso de Nulidad

y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente MARIA AMPARO LONDOÑO GUTIERREZ contra La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 63001334000620170012901.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, integrada por los Magistrados ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GOMEZ Y LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-2325-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”2.

4. Pruebas relevantes La accionante allegó junto con el escrito de tutela los siguientes documentos: 2 Folios 2 y 3 ibíd.  Copia de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Armenia el 26 de junio de 2018, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 630013340006201700129003.  Copia de la providencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, el 1 de noviembre de

20184.

5. Trámite procesal

Mediante auto de 1 de febrero de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Sexto Administrativo de Armenia, al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado5. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 12732 a 12738, todos de 12 de febrero de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia En memorial allegado el 14 de febrero de 2019, la titular del despacho judicial manifestó que la acción de tutela resulta improcedente pues fue elevada como una tercera instancia, teniendo en cuenta que la decisión adoptada en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho ya se encuentra en firme. A lo que agregó que no se observa violación alguna de los derechos fundamentales invocados, ni tampoco se presenta un perjuicio irremediable teniendo en cuenta que la demandante goza actualmente de una pensión de jubilación y lo que pretendía con el proceso ordinario era la reliquidación de la misma.

6.2. Respuesta de Fiduprevisora S.A. Mediante escrito de 15 de febrero de 2019, la coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad del trámite constitucional, en razón a que no está

legitimada en la causa por pasiva. Manifestó que no existe transgresión alguna en contra de la accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales. 6.3. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional Mediante memorial allegado el 19 de febrero de 2019, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene injerencia en las decisiones que dicten las autoridades judiciales. 3 Folio 39 y ss ibíd. 4 Folio 57 y ss ibíd. 5 Folio 82 ibíd. 6.4. El Tribunal Administrativo del Quindío, guardó silencio aun cuando fue debidamente notificado6.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1. En el escrito de tutela la accionante invocó cuatro defectos, a saber, defecto sustantivo, falta de motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación

directa de la constitución. Sin embargo, se observa que los argumentos expuestos aluden al desconocimiento del precedente judicial, motivo por el cual se realizará el análisis conjunto de los mismos, a partir de los presupuestos de dicho defecto o causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitida el 4 de agosto de 2010, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos8, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20129, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En

aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. 6 Folio 84 iv 7 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 8 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 9 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la

aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo12 y de la Corte Constitucional13.

10 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 13 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.

P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto

bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses14 establecido por esta Corporación15, y los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, porque se la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora María Amparo Londoño Gutiérrez i) laboró en calidad de docente desde el 13 de agosto de 1988 por más de 20 años y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 16 de diciembre de 2010; ii) mediante Resolución Nº 410 de 7 de octubre de 2011, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta el sueldo y el sobresueldo; iii) el 16 de febrero de 2016, solicitó el ajuste de su pensión al considerar que debió incluirse la prima de servicios como factor salarial; iv) mediante Resolución Nº 314 de 22 de febrero de 2016, se negó dicha solicitud, por esta razón, v) al considerar que se debe reliquidar su mesada pensional incluyendo la prima de servicios, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin

de obtener la nulidad parcial de la Resolución Nº 410 de 7 de octubre de 2011 y la nulidad de la Resolución Nº 314 de 22 de febrero de 2016. 4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3. En el asunto objeto de estudio, la autoridad judicial accionada previo al estudio del caso concreto se refirió al marco normativo aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales, para enseguida, indicar que la postura de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de

Estado, fue recogida en decisión de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Al resolver el caso de la demandante, 14 La providencia atacada se notificó el 2 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 30 de enero de 2019. Es decir, 2 meses y 27 días después. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. concluyó que no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “(…) debe indicarse que de manera reciente el Consejo de Estado en sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Consejero Cesar Palomino Cortes al efectuar el análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fijó dos subreglas jurisprudenciales, indicando claramente que primera de ellas ‘no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición’. (…) ‘Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del

régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003’. Sin embargo, al establecer la segunda subregla a modo de ratio decidendi en el punto 101 de la sentencia, se refirió de manera contundente a la tesis que se había acogido en la sentencia de unificación del 04 de agosto del 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, señalando lo siguiente: ‘101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’.

En ese sentido, existió un cambio de precedente aplicable a los docentes en virtud a que se trata de la interpretación de la norma que le es aplicable en materia pensional y que hace parte de la ratio decidendi de la sentencia que es de vinculación obligatoria para los jueces y debe decirse que esta vez la tesis no fue fijada por una Sección del Consejo de Estado, sino por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de indicar que en virtud del principio de libertad de configuración legislativa, debe entenderse que la base de liquidación pensional para quienes se les aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, está conformada únicamente por los factores cotizados que allí se consagran y no otros, pues es la expresión del legislador que debe acatarse. (…) Así las cosas, está demostrado que la actora adquirió el estatus pensional el 16 de diciembre de 2010 (fl. 10) y la prima de servicio fue causada por el demandante a partir del año 2005, por consiguiente ha de colegirse que el factor salarial señalado, en efecto fue devengado por la accionante en el último año de servicios anterior al estatus pensional. Sin embargo, debe indicarse que la prima de servicio no se encuentra consagrada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 como un factor para incluir en la base de liquidación pensional, por lo tanto, acogiendo la tesis actual unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no hay lugar a que sea incluida en la pensión de jubilación de

la demandante, por lo que deberá revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar, negarse las pretensiones de la demanda”16 (Negrillas de la Sala). 4.3.1. Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolu