CE-11001-03-15-000-2019-00378-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización. Aplicación de la sentencia de unificación del consejo de estado de 28 de agosto de 2018 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si, al proferir la sentencia del 1° de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y decisión sin motivación, por no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado que, para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, estableció que debía realizarse la liquidación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado (…) [E]stima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, dado que si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Quindío se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, según

la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación (…) Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Quindío hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación recientemente proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. De hecho, la autoridad judicial demandada explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, aunque a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, sí lo era la segunda subregla, esto es, aquella que, como ya se dijo, prevé que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. NOTA DE RELATORÍA: En relación con las reglas y subreglas para determinar el IBL para el régimen de transición de las personas que tienen régimen especial y los factores salariales a tener en cuenta ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación

52001 23 33 000 2012 00143 01.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00378-00(AC)

Actor: JAMES YESID BERNAL LEÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor James Yesid Bernal León, contra el Tribunal Administrativo del Quindío.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda 1.1. Pretensiones El 30 de enero de 2019 (fls. 1 a 31), el señor James Yesid Bernal León, por medio de apoderado judicial (fl. 32), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia formuló las siguientes pretensiones:

1. Se declare que el Tribunal Administrativo del Quindío […] transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la (sic) accionante con la decisión contenida en la sentencia del 01 de noviembre del 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) docente James

Yesid Bernal León contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado N° 63001333300120170013701.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal Administrativo del Quindío […] dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-9), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.2. Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución No. 000060 del 30 de enero de 2013, al señor James Yesid Bernal León le fue reconocida la pensión de jubilación, “omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado”.

Inconforme con lo anterior, la parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo en mención y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status. El Juzgado Primero Administrativo Oral de Armenia, mediante sentencia del 19 de

abril de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la entidad entonces demandada ante el Tribunal Administrativo del Quindío que, en providencia del 1° de noviembre de la misma anualidad, revocó la decisión del juzgado y negó las pretensiones de la demanda. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que en la providencia del 1° de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación, deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Por otra parte señaló que en la decisión del 1° de noviembre de 2018, se configuró el defecto sustantivo y la falta de motivación al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, pues a pesar de citar la sentencia del 4 de agosto de 2010 y establecer que al hoy accionante le es aplicable lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, concluyó que la pensión de jubilación se encontraba bien liquidada y que no se debían modificar las condiciones por las cuales fue reconocida, sin incluir factores salariales adicionales, por cuanto no se encuentran enlistados en las mencionadas normas.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 1° de febrero de 2019 (fl. 98), se admitió la presente acción de

tutela y se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y a los terceros con interés. 2.1. La Fiduprevisora S.A. (fls. 113 a 114), por su parte, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, sin hacer alusión al caso concreto específicamente y manifestó que las entidades accionadas actuaron conforme a la normativa establecida, aplicable al caso concreto sin que se configure el desconocimiento del precedente por parte del juez de segunda instancia que conoció del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2. El Ministerio de Educación Nacional rindió el informe respectivo (fls. 116 y 117) y solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, sin hacer alusión al caso concreto específicamente. 2.3. El Tribunal Administrativo del Quindío guardó silencio frente a la solicitud de amparo, a pesar de que fue notificados del auto admisorio de la demanda.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa,

salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los

mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii)

violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución.

Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de

los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si, al proferir la sentencia del 1° de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y decisión sin motivación, por no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado que, para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, estableció que debía realizarse la liquidación con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

3. Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que el señor James Yesid Bernal León alegó que la providencia del 1° de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela, en un asunto pensional en el que se discutirá la aplicabilidad de un precedente judicial. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el hoy

accionante contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. Prestaciones Sociales del Magisterio, la última providencia fue proferida el 1° de noviembre de 2018 y notificada al día siguiente3, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 30 de enero de 2019 (fl. 1), esto es, antes de seis meses, término que resulta razonable. 3.1.3. Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, pues se agotaron los recursos disponibles en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.1.4. Finalmente, las providencias cuestionadas no fueron proferidas en un proceso de tutela. Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora Preliminarmente, conviene precisar que si bien el accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en defecto sustantivo, falta de motivación y desconocimiento del precedente, también lo es que para sustentar esos defectos se plantearon argumentos comunes. Por tanto, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto por desconocimiento del precedente. 3.2.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes4, al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una

norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos. En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. 3 Según información registrada en la sistema de consulta de procesos de la página web de la rama judicial. 4 Sentencia C-534 de 2011 de la Corte Constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes5, se tiene que la vinculatoriedad de los precedentes fuerza a realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum. El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes6. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”7 o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”8.

Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”9 en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”10. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores11. Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”12. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La 5 Sentencia T-292 de 2006. 6 En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. 7 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 8 Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU1300 de 2001.

9 Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001. Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. 10 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. 11 Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. 12 Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas13: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció14. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen

diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión 13 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 14 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto15. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 3.2.2. Caso concreto En el caso concreto, de conformidad con resolución del 30 de enero de 2013 (fls.

34 a 36), se observa que el señor James Yesid Bernal León laboró como docente desde el 15 de julio de 1988, adquirió el status pensional el 8 de marzo de 2012 y le fue reconocida la pensión de jubilación con el 75% del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus. El reproche formulado por el accionante radica en que el Tribunal Administrativo del Quindío, al revocar la sentencia de primera instancia, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 201016, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 63 de 1985 (aplicables por remisión de la Ley 91 de 1989), en la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 1° de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío citó la sentencia del 4 de agosto de 201017 y señaló que (fls. 72 a 95): Así las cosas, se puede establecer la tesis que adoptó el consejo de Estado en aquella oportunidad y que este Tribunal había venido aplicando en acatamiento del precedente vertical, es que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 195, no podía ser interpretado de

forma restrictiva, al considerar que los factores base de liquidación pensional allí consagrados son taxativos, sino que, por el contrario, debía considerarse 15 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 16 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-2325-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 17 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-2325-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. que son meramente enunciativos y podían incluirse otros factores diferentes que haya devengado el trabajador y sobre los cuales no haya realizado aportes, esto con el fin de garantizar principios tales como, favorabilidad, igualdad material y primacía de la realidad sobre las formalidades. Sin embargo, debe indicarse que de manera reciente, el Consejo de Estado en sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Consejero César Palomino Cortés al efectuar el análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fijó dos subreglas jurisprudenciales indicando claramente que la primera de ellas “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues

fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición” […] “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”. Sin embargo, al establecer la segunda subregla a modo de ratio decidendi en el punto 101 de la sentencia, se refirió de manera contundente a la tesis que se había acogido en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado […]. En ese sentido, existió un cambio de procedente aplicable a los docentes en virtud a que se trata de la interpretación de la norma que le es aplicable en materia pensional y que hace parte de la ratio decidendi de la sentencia que es de vinculación obligatoria para los jueces y debe decirse que esta vez la tesis no fue fijada por una Sección del Consejo de Estado, sino por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de indicar que en virtud del principio de libertad de configuración legislativa, debe atenderse que la base de liquidación pensional para quienes se les aplicable (sic) el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 […] está conformada únicamente por los factores cotizados que allí se consagran y no otros, pues es la expresión del legislador

que debe acatarse […]. Así las cosas, está demostrado que el actor adquirió el estatus pensional el 08 de marzo de 2012 y la prima de servicios fue causada