CE-11001-03-15-000-2019-00379-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 de 1985 y Ley 91 de 1989 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El apoderado de la [actora] plantea la vulneración de los derechos al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir, la sentencia [cuestionada] incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no tener en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, en la cual se ha establecido que las pensiones de jubilación de los servidores públicos reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985

deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, aunque no se hayan efectuado los respectivos aportes, pues la autoridad judicial en todo caso puede ordenar el descuento por dicho concepto, al momento de disponer la reliquidación pensional (…) [L]a Sala enfatiza que, el Tribunal Administrativo del Chocó observó plenamente el precedente judicial aplicable al caso en concreto, en atención a que: (i) Fundamentó su decisión en un pronunciamiento de unificación contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés) y; (ii) tuvo en cuenta que dicha providencia es aplicable al sector docente, con excepción del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aspectos estos tratados en la providencia objeto del asunto de marras. Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo del Chocó, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela, pues respetó y atendió el nuevo criterio jurídico adoptado por esta Corporación en materia de inclusión de factores salariales, con el fin de determinar el IBL para calcular la pensión de vejez de los servidores públicos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00379-00(AC)

Actor: CRUZ ESPERANZA GARCÍA SERNA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Cruz Esperanza García Serna, a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo del Chocó.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones La señora Cruz Esperanza García Serna, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir, la sentencia de 1 de noviembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en tutela contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. En el escrito de tutela, el apoderado de la accionante solicita: “(…) 1. Se declare que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada por los magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARIOSTO CASTRO PEREA y NORMA MORENO MOSQUERA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO

PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE

JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 01 DE NOVIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente CRUZ ESPERANZA GARÍA SERNA contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 27001333300420170039801. 2Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada por los Magistrados MIRTA ABADIA SERNA, ARIOSTO CASTRO PEREA y NORMA MORENO MOSQUERA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo el precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado N° 2500123-25-000-2006-07509-01 (112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila (…)”.

2. Los hechos y consideraciones del actor El apoderado de la accionante expone, como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación (fols 1 - 31): Indicó que la señora Cruz Esperanza García Serna prestó sus servicios como docente oficial, adscrita a la Secretaría de Educación del Municipio de Quibdó desde el 24 de abril de 1973 al 26 de diciembre de 2014.

Dijo que el Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación del Municipio de Quibdó, mediante la Resolución Nº 1672 de 26 de noviembre de 2015 reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Cruz Esperanza García Serna, liquidándola, “únicamente”, con la asignación básica, sin incluir la prima de navidad, la prima de vacaciones y demás factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicio, anterior al cumplimiento del estatus de pensionada. Informó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando la nulidad parcial del referido acto administrativo y la reliquidación de la pensión, incluyendo todos los factores salariales devengados por la demandante en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada. Expresó que el asunto le correspondió por reparto al Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó, que mediante sentencia de 14 de junio de 2018 accedió a las súplicas de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta para establecer el IBL, factores como: la asignación básica, y las primas de vacaciones, navidad y de servicios. Señaló que la parte demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, ante el Tribunal Administrativo del Chocó, que por sentencia de 1 de noviembre de 2018 revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de

la demanda, argumentando que la pensión de la actora debía liquidarse con los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes al sistema. Manifestó que la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 20101, en la cual se ha establecido que las pensiones de jubilación de los servidores públicos reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la 1 Radicado Nº 0112-2009 adquisición del status pensional, aunque no se hayan efectuado los respectivos aportes, pues la autoridad judicial en todo caso puede ordenar el descuento por dicho concepto, al momento de disponer la reliquidación pensional. Afirmó que la providencia cuestionada también incurrió en un defecto sustantivo y en una “falta” (sic) de motivación, porque su análisis jurídico no es congruente, toda vez que plantea un argumento normativo y jurisprudencial que conduce a entender la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales, independientemente de su contribución al sistema, pero concluye que para incluir dichos emolumentos en la base de liquidación pensional, se debe haber efectuado cotizaciones por cada uno de ellos. Agregó que el Tribunal accionado analizó el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Cruz Esperanza García Serna con base en las normas que

gobiernan el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993, desconociendo que la accionante se encontraba amparada con el régimen excepcional de los docentes de la Ley 91 de 1989, dado que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y, por lo tanto, su pensión de jubilación debió liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los pronunciamientos jurisprudenciales que existen sobre el asunto. Añadió que la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 52001-23-33-00-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, al fijar las reglas sobre la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señaló que dicha norma no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, por consiguiente, no era aplicable al caso concreto. Aseveró que la providencia acusada también incurrió en una vía de hecho por violación directa de la Constitución, por cuanto desconoció las reglas de interpretación normativa, que en materia laboral prevé el artículo 53 de la Constitución, referente a la favorabilidad como garantía de derechos.

3. Trámite Mediante auto de 1 de febrero de 2019 (fol. 83) se admitió la demanda, se ordenó

la notificación a la accionada, esto es, el Tribunal Administrativo del Chocó (fols 85) y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó (fols. 86 - 88).

4. Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo del Chocó solicitó que se deniegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente (fols 93 - 101): Indicó que no se vulneraron los derechos y principios alegados por la accionante, pues la providencia acusada realizó un análisis minucioso de las pruebas allegadas al proceso ordinario, teniendo en cuenta la normativa aplicable al caso concreto y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, sobre la forma de establecer la base de liquidación de las pensiones del personal docente, por lo que se encuentra debidamente fundamentada.

Explicó que en el proceso de argumentación de la decisión cuestionada, el Tribunal no actuó con arbitrariedad, ni incurrió en vías de hecho, relacionadas con el desconocimiento de la ley y el precedente jurisprudencial vigente sobre la materia. Sostuvo que la acción de tutela contra providencia judicial procede en forma particular cuando se configuran determinados requisitos generales y específicos de procedibilidad, por tal razón debe mantenerse en un ámbito reducido y estrecho, para aquellos casos excepcionales en que han fracasado las instancias de corrección internas del proceso para preservar los derechos fundamentales, es decir, cuando la decisión del juez natural resulta abiertamente contraria a los

principios y valores de la Carta Política, en especial cuando es burdamente trasgresora de las garantías constitucionales. Relató que la tutela contra providencia judicial no puede llegar al extremo de corregir las interpretaciones del juez de conocimiento cuando estas encuentran sustento legal y/o jurisprudencial, razonable y lógico para el momento en que fue proferida la decisión, pues de lo contrario sería tanto como desconocer el principio de la autonomía interpretativa del operador jurídico ordinario y la garantía del juez natural, como elementos esenciales del derecho al debido proceso. Por consiguiente, en el evento que no se comparta la decisión o la interpretación expuesta por la autoridad judicial, la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional para reabrir un debate jurídico, toda vez que se afectaría la cosa juzgada y la seguridad jurídica. Agregó que la parte tutelante no expuso de manera clara y precisa cuales fueron los errores en los que la sentencia atacada, por lo que no puede el juez de tutela a partir de planteamientos genéricos y carentes de demostración efectuar un estudio de constitucionalidad de derechos fundamentales. 4.2 El Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio Fiduciaria la Previsora S.A. – Fiduprevisora y el El Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1°

del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20172.

2. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir, la sentencia de 1 de noviembre de 2018 incurrió o no en un desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto sustantivo, al negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Cruz Esperanza García Serna, con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora en el año anterior a la adquisición de estatus pensional.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 2 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”.

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de

tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 4 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de

2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A.

Alimenticios S.A. 5 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la

seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y

por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”6. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de

tutela. 3.2 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.7 La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: 6 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no

es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”8. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente9 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes10 (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala).

4. Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se

adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Cruz Esperanza García Serna contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión11. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Chocó que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 1 de noviembre de 2018 se notificó a las partes por correo electrónico el 7 de noviembre de 201812 y 8 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 9 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. 10 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. 11 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. 12 Información verificada en la página web de la Rama Judicial, link http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21, contentivo al expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 27001333300420170039801, demandante: Cruz Esperanza García Serna. la demanda de tutela se presentó el 30 de enero de 2019 (fol. 1), es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro

de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la señora Cruz Esperanza García Serna plantea la vulneración de los derechos al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, porque considera que el Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir, la sentencia de 1 de noviembre de 2018 incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, al no tener en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 201013, en la cual se ha establecido que las pensiones de jubilación de los servidores públicos reconocidas con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 deben liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, aunque no se hayan efectuado los respectivos aportes, pues la autoridad judicial en todo caso puede ordenar el descuento por dicho concepto, al momento de disponer la reliquidación pensional. Afirmó que la providencia cuestionada también incurrió en un defecto sustantivo, porque su análisis jurídico no es congruente, toda vez que plantea un argumento normativo y jurisprudencial que conduce a entender la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales, independientemente de su contribución al sistema, pero concluye que para incluir dichos emolumentos en la base de liquidación pensional, se debe haber efectuado cotizaciones por cada uno de ellos. Agregó que el Tribunal accionado analizó el ingreso base de liquidación de la

pensión de la señora Cruz Esperanza García Serna con base en las normas que gobiernan el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993, desconociendo que la accionante se encontraba amparada con el régimen excepcional de los docentes de la Ley 91 de 1989, dado que se vinculó al servicio docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y, por lo tanto, su pensión de 13 Radicado Nº 0112-2009 jubilación debió liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los pronunciamientos jurisprudenciales que existen sobre el asunto. Añadió que la se