CE-11001-03-15-000-2019-00380-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No

configuración / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL

[C]orresponde a la Sala determinar si la sentencia del 1° de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, cuando concluyó que la pensión de la señora [D.O.L.] debía liquidarse únicamente con los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes. (…) [L]a Sala encuentra que la autoridad judicial demandada no desconoció que los docentes están exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993, como lo alega la demandante. Por el contrario, en la sentencia acusada se partió de la base de que los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones y que tienen un régimen especial regulado por la Ley 91 de 1989, que, a su vez, remite a la Ley 33 de 1985, según la fecha de vinculación al magisterio. (…) La demandante alega que la providencia acusada desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la

Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. (…) [L]a Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Quindío sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010, (…) [o]tra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en dicha sentencia. (…) Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 1° de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto reconoció que los docentes están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993 y tienen régimen especial de pensiones y no aplicó las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, sino directamente la Ley 33 de 1985. Tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 14 de marzo

de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, pero por las razones aquí expuestas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00380-01(AC)

Actor: DORA OSPINA VELÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Dora Ospina Velásquez contra la sentencia del 14 de marzo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Dora Ospina Velásquez, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: 2. (…) se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO –SALA CUARTA (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente

radicado No. 66001-33-33-001-2017-00040-01 (J-135-2018), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Dora Ospina Velásquez se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. 1 Folios 2 y 3 del expediente de tutela. 2.2. Mediante Resolución N°. 366 del 29 de septiembre de 2011, la Secretaría de Educación del Quindío reconoció y liquidó la pensión de jubilación de la señora Dora Ospina Velásquez. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Ospina Velásquez pidió la nulidad de la Resolución 336 de 2011 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Armenia, que, mediante sentencia del 5 de julio de 2018, accedió a las pretensiones. 2.5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia del 1° de noviembre de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se han

efectuado aportes a la seguridad social.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la señora Dora Ospina López alegó que la sentencia del 1° de noviembre de 2018 incurrió en los siguientes defectos: 3.1.1. Defecto sustantivo y falta de motivación. A juicio de la actora, la sentencia cuestionada es contradictoria, porque si bien la autoridad judicial demandada advirtió que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 27 de junio de 2003 —como es el caso de la actora—, se les aplican las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985 y que el listado de factores salariales previsto en el artículo 3 de esa ley no es taxativo, sino meramente enunciativo, lo cierto es que el tribunal demandado concluyó que la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Dora Ospina Velásquez solo debe incluir los factores salariales sobre los que realizó aportes a la seguridad social. 3.1.2. Desconocimiento del precedente judicial. Para la parte actora, el fallo cuestionado desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Que

ese fallo constituye un precedente jurisprudencial aplicable a las personas sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, con base en el principio de favorabilidad que rige en materia laboral. 3.1.3. Violación directa de la Constitución. Además, la actora alegó que el Tribunal Administrativo del Quindío violó de manera directa el artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de favorabilidad en materia laboral. Que, en efecto, debió preferir la interpretación que el Consejo de Estado ha fijado sobre la Ley 33 de 1985, que establece que el ingreso base de liquidación debe incluir todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicio, interpretación que resultaba más favorable al demandante.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. El Tribunal Administrativo del Quindío no intervino, pese a que fue notificado de la admisión de la demanda de tutela2.

5. Intervención de terceros con interés 5.1. El Juzgado Primero Administrativo de Armenia3 pidió que la tutela fueran denegada, toda vez que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante. Que la sentencia del 5 de julio de 2018 estuvo debidamente sustentada en el precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Que no pudo ser tenida en cuenta la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, por cuanto fue posterior a la sentencia del 5 de julio de 2018.

5.2. El Ministerio de Educación Nacional4 manifestó que no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidió la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.3. La Fiduprevisora S.A. tampoco intervino, pese a que fue notificada de la admisión de la tutela de la referencia5.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 14 de marzo de 2019, denegó el amparo solicitado, pues, en síntesis, la providencia cuestionada coincide con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que estableció que la liquidación de la pensión solo debe incluir los factores que sirvieron de base para las cotizaciones. 2 Folio 78 del cuaderno principal. 3 Folios 88 a 90 ibídem. 4 Folios 101 a 103 ibídem. 5 Folio 82 ibídem.

7. Impugnación 7.1. La demandante impugnó el fallo de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Para el efecto, alegó que la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005 exceptúan a los docentes de la aplicación del sistema integral de seguridad social fijado en esa ley. Asimismo, alegó el desconocimiento del principio de progresividad en materia

laboral. Que el defecto sustantivo también se configura porque el tribunal aplicó las reglas jurisprudenciales previstas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, por cuanto se refieren al régimen de transición en materia pensional, mas no al régimen exceptuado, como es el caso de los docentes. 7.2. También insistió en que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente, habida cuenta de que no aplicó la sentencia del 4 de agosto de 2010, que es el precedente que regula la situación de la actora. 7.3. La demandante alegó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 —citada por el juez de tutela de primera instancia— tampoco es aplicable, pues se refirió al IBL en el régimen de transición pensional, mas no al régimen pensional de los docentes. 7.4. Por último, la actora alegó que, en casos similares, las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado han protegido los derechos fundamentales de docentes a los que les fue negada la liquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio6.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 6 La demandante aportó copia de las sentencia de tutela del 8 de febrero de 2018 de la Sección Quinta (sin expediente ), del 24 de mayo de 2018 de la Sección Cuarta (expediente 11001-03-15000-2018-00783-00) y del 19 de julio de 2018 de la Sección Quinta (expediente 11001-03-15-0002018-00783-01). 7 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la

Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»9.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 1° de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, cuando concluyó que la pensión de la señora Dora Ospina López debía liquidarse únicamente con los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes.

3. El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea.

3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento 9 SU-573 de 2017. típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando10: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al

caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 4.1. La señora Dora Ospina López alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció el parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que establecen que los docentes tienen régimen especial y están exceptuados del régimen general de pensiones, respectivamente. 4.2. Para resolver, conviene decir que, en efecto, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial, gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, régimen que, de hecho, fue reiterado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al

artículo 48 de la Constitución Política:

(…) "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 10 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. 4.3. Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del ámbito de aplicación de esa ley a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración.

Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…). 4.4. De la revisión de la providencia objeto de tutela, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada no desconoció que los docentes están exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993, como lo alega la demandante. Por el contrario, en la sentencia acusada se partió de la base de que los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones y que tienen un régimen especial regulado por la Ley 91 de 1989, que, a su vez, remite a la Ley 33 de 1985, según la fecha de vinculación al magisterio. La sentencia dice11: […] la normativa que regula la situación pensional de la parte actora como docente en cuanto a edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación, es la Ley 33 de 1985 arts. 1 y 3, modificada por la Ley 62 de 1985 art. 1, sin tener que hacer ninguna remisión normativa a la Ley 100 de 1993 art. 36 inc. 3, en tanto respecto de su cobertura resultaron exceptuados por virtud del artículo 279 ib. No así aquellos docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 a quienes por virtud del artículo 81 […] se les aplica la Ley 100 de 1993. En ese sentido, siendo que la docente se vinculó a la prestación del servicio público educativo y se afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003, la normativa pensional que resulta aplicable no es otra que la contenida en la Ley 33 de 1985 art. 3, Ley 62 de 1985 art. 1. 4.5. Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en defecto sustantivo, pues no desconoció que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales están exceptuados de la Ley 100 de 1993 y que tienen régimen especial. 4.6. Ahora, la demandante también sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. 11 Páginas 11 y 12 de la sentencia cuestionada (folios 65 y 66 del cuaderno principal). 4.6.1. Sin embargo, de la revisión de la providencia objeto de tutela, no se observa que, para resolver el caso de la actora, la autoridad judicial demandada hubiese aplicado las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en tales sentencias. De hecho, en las consideraciones de la sentencia acusada no se lee ninguna referencia a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, como lo sugiere la demandante. Lo que sí advierte la Sala es que el tribunal se refirió al marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación

de docentes oficiales y explicó, por ejemplo, que los docentes se encuentran exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993 y que «la normativa pensional que resulta aplicable no es otra que la contenida en la Ley 33 de 1985 art. 3, Ley 62 de 1985, art. 1.»12. 4.7. Basta lo anterior para concluir que el tribunal no aplicó las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional, sino la Ley 33 de 1985. Luego, no puede concluirse que el tribunal incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de reglas jurisprudenciales. Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado.

5. El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5.1. Grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que13: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso

pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 5.3. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 5.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 12 Página 12 de la sentencia (folio 66 del expediente de tutela). 13 Sentencia T-158 de 2006. 5.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma

razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 5.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 5.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

6. Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 6.1. La demandante alega que la providencia acusada desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se hagan los descuentos correspondientes.

6.2. Una vez revisada la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Quindío sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010, como puede corroborarse en la página 13 de la providencia objeto de tutela14. Otra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en dicha sentencia. 6.3. De hecho, tal y como lo advirtió la providencia cuestionada, la Sala no puede desconocer que la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 201815. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985 y concluyó lo siguiente:

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia 14 Folio 67 del cuaderno principal. 15 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el

servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. (Resalta la Sala). 6.4. Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acat