CE-11001-03-15-000-2019-00381-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Del Consejo de Estado y la Corte Constitucional / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓNAquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[E]l Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en defecto sustantivo por cuanto adoptó como regla determinante del sentido de su decisión, lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 , modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Como lo consideró la Sección Quinta en la sentencia objeto de impugnación, el Tribunal accionado no incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues aunque citó la jurisprudencia de esta Corporación, formula como regla de decisión lo dispuesto por la norma antes señalada y, así, resuelve declarar la legalidad del acto administrativo demandado en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, revocando la decisión del Juzgado Administrativo que había considerado lo contrario. En otras palabras,

está acreditado que acató el régimen legal previsto para el sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Normatividad de acuerdo con la cual, la pensión de jubilación es equivalente al 75% del salario promedio devengado dentro del último año de prestación de servicios con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones. Así las cosas, en el caso debatido se observa un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del Tribunal, lo cual obedece a la autonomía judicial y al acatamiento de las normas y la jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegitima. Con relación a la causal especifica de violación directa de la Constitución, la Sala considera que en el caso bajo examen el Tribunal accionado no desconoció el principio de favorabilidad y tampoco hizo una interpretación de las disposiciones normativas contraria a ese derecho, pues precisamente consideró que no era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación para incluir todos los factores salariales, de conformidad con el régimen legal previsto para el sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, y su modificatoria - Ley 62 de 1985, lo que en manera alguna trasgrede la Carta Superior. En síntesis, en el sub judice no se configuran las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela denunciadas, por

el contrario, lo que la Sala nota es una inconformidad con el resultado, lo cual no es atacable vía tutela en tanto este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (08/08/2019).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., nueve (09) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00381-01(AC)

Actor: Ana Rita Forero Grajales Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío Asunto: Acción de Tutela – sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela contra providencia judicial, requisitos generales y específicos de procedencia Subtema 1: Requisito específico – defecto sustantivo Subtema 2: Requisito especifico – violación directa de la Constitución Sentencia: Niega el amparo constitucional solicitado por cuanto no se encuentran configurados los defectos alegados.

La Sala decide la impugnación1 presentada contra el fallo proferido el 14 de marzo de 2019 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el que resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra la sentencia proferida el 01 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío2.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 30 de enero de 2019, Ana Rita Forero Grisales actuando en nombre propio interpuso acción de tutela3 contra el Tribunal Administrativo del Quindío, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales “al MÍNIMO VITAL, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA vulnerados” con la providencia proferida el 26 de junio de 2018. 1.1.- Hechos 1 Fls.139-156 del C.P. 2 Fls. 115-124 C.P. 3 Fls.1-31 C.P. 1.1.1.- Mediante Resolución No. 3204 del 28 de septiembre de 2015, se le reconoció el pago de la pensión de jubilación al haber laborado por más de 20 años al servicio de la docencia oficial. Sin embargo, en la base de liquidación pensional se omitió tener en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios, anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. 1.1.2.- Por ello, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – en adelante FOMAG –, para que se declarara la nulidad parcial del acto de reconocimiento y a título de restablecimiento del derecho ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 15 de mayo de 2015, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y

demás factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada. 1.1.3.- La acción de nulidad y restablecimiento del derecho correspondió en primera instancia al Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia, que mediante sentencia del 26 de junio de 2018 accedió a las súplicas de la demanda4. En segunda instancia fue de conocimiento del Tribunal Administrativo del Quindío que en providencia del 01 de noviembre de 2018 revocó y negó las pretensiones5 por cuanto “según el marco normativo y la nueva interpretación jurisprudencial [sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018], sobre cuales factores deben incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación de las personas cubiertas por el régimen pensional de la Ley 33 y 62 de 1985, como es el caso de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, la prima de servicios no es factor de liquidación de la pensión6”. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela La accionante adujo que el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró los derechos fundamentales antes mencionados y argumentó que la acción de tutela por ella interpuesta satisface los requisitos de procedibilidad general, así como los específicos, que hizo consistir en los siguientes: 4 Obra sentencia de primera instancia a Fls.37-57 C.P. 5 Obra sentencia de segunda instancia a Fls.58-73 C.P. 6 Fl.72 C.P. 1.2.1.- Defecto sustantivo por falta de motivación, al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, pues el Tribunal “realizó una

equivocada argumentación jurídica y por ende el análisis final del fallo termina contrariando el estudio explicativo que expone durante la sentencia7”. Además, el fallo censurado desconoció el principio de favorabilidad ya que “la interpretación que se le debe dar a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, debe ser la que permita efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales8”, por lo cual se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario. Bajo el mismo defecto, la providencia objeto de tutela “aplicó las normas previstas en la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia aplicable a casos NO ANÁLOGOS, cuando lo adecuado era tener en cuenta la Ley 91 de 1989 que remite a Leyes 33 y 62 de 19859”, según las cuales “el sector docente, percibirá una pensión equivalente al 75% del salario mensual promedio, (…) que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley10”. 1.2.2.- “Defecto por desconocimiento del precedente”, pues se inaplicó la jurisprudencia citada en la parte motiva de la decisión, es decir, las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado y el 28 de agosto de 2018, así como la providencia de la Corte Constitucional C-084 de 1999. 1.2.3.- “Defecto por violación directa a la Constitución (…) artículo 53 [según el

cual] en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se le debe dar a la Ley 33 de 1985 es (…) que la norma en mención no enlista de manera taxativa los factores salariales que deben componer la base de liquidación pensional, sino permite poder incluir todos

7 Fl.8 C.P.

8 Fl.9 C.P.

9 Fl.18 C.P. 10 Fl.19 C.P. aquellos factores que fueron devengados por el trabajador”, ello, con fundamento en el “principio de [primacía de la] realidad sobre las formalidades”. 1.2.4.- Como se ve, las acusaciones realizadas en los puntos 1.2.1 y 1.2.2 se enmarcan en el defecto sustantivo por aplicación errónea de la normatividad y desconocimiento del precedente judicial y, las efectuadas en el punto 1.2.3 en el defecto de violación directa de la Constitución. En consecuencia, así se estudiarán. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela La accionante solicitó: “1.- Se declare que el Tribunal Administrativo del Quindío, integrada (sic) por los magistrados Juan Carlos Botina Gómez, Alejandro Londoño Jaramillo y Rigoberto Reyes Gómez, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 26 de junio de 2008 (sic) proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho

incoada por el (la) docente Ana Rita Forero Grisales contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado No. 63001334000620170012001. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal Administrativo del Quindío (…) dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) de esta Honorable Corporación (…)11”. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 2.1. Mediante auto del 4 de febrero de 2019 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió el amparo. Esta decisión12 le fue notificada a la accionante13, al Tribunal Administrativo del Quindío14, al Juzgado Sexto Administrativo de Armenia15 a la Nación – Ministerio de Educación16 y a FOMAG17. 11 Fls.2-3 C.P. 12 Fl.77 C.P. 13 Fl. 79 C.P. 14 Fl.80 C.P. 15 Fl.81 C.P. 16 Fl. 82 C.P. 17 Fl. 83 C.P. 2.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional consideró que existe falta de legitimación en la causa por pasiva en cabeza suya con fundamento en su marco legal funcional, y solicitó la improcedencia del amparo en razón a que no han sido

vulnerados los derechos fundamentales de la accionante18. 2.3. El Juzgado Sexto Administrativo de Armenia intervino y solicitó que se declarara improcedente la acción toda vez que dentro del trámite del proceso ordinario actuó con “eficiencia y celeridad, conforme a la Constitución y la ley19”. 2.4. La Fiduciaria La Previsora S.A., en su condición de vocera del patrimonio del FOMAG, rindió informe en el que indicó que la acción de tutela es improcedente por cuanto las autoridades que conocieron del proceso ordinario actuaron de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia aplicable20. 2.5. El Tribunal Administrativo del Quindío guardó silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 14 de marzo de 2019, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado en lo que concierne al cargo relacionado con la incongruencia por cuanto tal análisis corresponde al juez natural en sede del recurso extraordinario de revisión; y negó los demás aspectos de la demanda21 en consideración a que no encontró vulnerados derechos fundamentales. Añadió que el Tribunal Administrativo del Quindió no incurrió en “desconocimiento del precedente de la sentencia del 04 de agosto de 2010” puesto que “profirió la decisión atacada” en “aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que sólo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales22”. Y tampoco en violación directa de la Constitución, toda vez que el principio de favorabilidad no opera respecto de la aplicación de una postura interpretativa en

particular de los operadores judiciales, como ocurre en el caso de autos. 4.- Razones de la impugnación 18 Fls. 86-87 C.P. 19 Fls.94-95 C.P. 20 Fls.107-108 C.P. 21 Fls.115-124 C.P.

22 Fl.123 C.P.

El 22 de marzo de 2019, la accionante presentó escrito de impugnación23 contra el fallo proferido por la Sección Quinta de esta Corporación y solicitó que se accediera al amparo peticionado, en cuyo efecto reiteró los argumentos expuestos en la demanda de amparo constitucional y anexó 3 pronunciamientos de tutela emitidos por las Secciones Cuarta y Quinta de esta Corporación con base en los cuales considera que no le es aplicable el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino el 279 ibídem que expresamente la excluye para someterla a la Ley 91 de 1989, que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985 y al Acto Legislativo 01 de 2005. Agregó que no la cobija la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y en cambio sí la de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado que estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL, según la cual las pensiones reguladas por la Ley 33 de 1985 deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 28 de marzo de 2019 la Sección Quinta de esta Corporación concedió la

impugnación presentada contra la sentencia por ella proferida el 14 de marzo de

201924. Decisión que fue notificada y comunicada en debida forma25.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 8626 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991, así como del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 14 de marzo de 2019 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta 23 Fls.139-156 C.P. 24 Fl. 188 C.P. 25 Fls. 189-190 C.P.

26 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…). contra la sentencia proferida el 01 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío. 2.- Problema jurídico 2.1.- En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se determinará si la sentencia proferida el 01 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío incurre en las causales específicas denunciadas, estas son: el defecto

sustantivo y de violación directa de la constitución. 2.2.- Se anota que la Sala encuentra que el mismo asunto ha sido resuelto anteriormente por esta Corporación27, en donde ha definido el marco legal y jurisprudencial del régimen pensional de docentes. Así bien, en esta oportunidad, se reiterará la línea de decisión sentada por esta Subsección sobre la materia. 3.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 200528 reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad29”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal ésta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 07 de marzo de 2019, rad. 2019-00504-00; y 28 de marzo de 2019, rad. 2018-04229-01; y del 10 de abril de 2019, rad. 2018-04267-01. 28 Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. 29 Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. derechos fundamentales del peticionario30. Estas, también conocidas como defectos, son: defecto orgánico31; defecto procedimental32; defecto fáctico33; defecto material o sustantivo34; defecto por error inducido35; defecto por falta de motivación36; (vii) defecto por desconocimiento del precedente37 y (viii) defecto por violación directa de la Constitución38. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente el Tribunal Administrativo del Quindío desconoció los derechos pensionales de la accionante, al no tener en cuenta el régimen aplicable a docentes. De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que contra la sentencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación ni procede el recurso extraordinario de revisión39. Asimismo, se acredita el requisito de inmediatez, pues la sentencia objeto de la solicitud se notificó el 2 de

noviembre de 201840 y el amparo se interpuso el 30 de enero de 2019, esto es, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia41. El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados y, por último, no se ataca una decisión de tutela sino una sentencia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 63001334000620170012001. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018-02775-01(AC). 31 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 32 Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 33 Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 34 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 35 Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 36 Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

37 Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. 38 Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. 39 No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. 40 Consulta realizada en el sistema siglo XXI el 1 de mayo de 2019. 1:14 pm. https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=PZy8kg8JQoodhQITESxZz7fqhb8%3d 41 El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional. Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 4.2.- Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala procederá a decidir si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso concreto 5.1.- La Sala advierte que en diferentes oportunidades42, esta Corporación ha

resuelto sobre el problema jurídico que hoy se plantea, de manera que, como se anunció, la ratio decidendi del presente fallo reiterará la línea jurisprudencial ya definida según la cual el régimen pensional que cobija a aquellos docentes afiliados a FOMAG y vinculados al servicio antes del 31 de diciembre de 1989, corresponde al establecido en la Ley 33 de 1985 por remisión expresa de la Ley 91 de 1989, sin que se pueda llegar a afirmar que la vigencia de la Ley 33 de 1985 respecto de los docentes oficiales sea consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha legislación excluyó de forma expresa a los afiliados a FOMAG. 5.2.- Conforme con lo decidido en anteriores oportunidades, la Sala encuentra que en el caso de autos no se encuentran configurados los defectos aludidos por los motivos que se proceden a exponer. 5.2.1.- Ciertamente, el Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en defecto sustantivo por cuanto adoptó como regla determinante del sentido de su decisión, lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 198543, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. 5.2.2.- Como lo consideró la Sección Quinta en la sentencia objeto de impugnación, el Tribunal accionado no incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues aunque citó la jurisprudencia de esta

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 07 de marzo de 2019, rad. 2019-00504-00; y 28 de marzo de 2019, rad. 2018-04229-01; y del 10 de abril de 2019, rad. 2018-04267-01. 43 Artículo 3º.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Parágrafo único. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. Corporación, formula como regla de decisión lo dispuesto por la norma antes

señalada y, así, resuelve declarar la legalidad del acto administrativo demandado en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, revocando la decisión del Juzgado Administrativo que había considerado lo contrario. En otras palabras, está acreditado que acató el régimen legal previsto para el sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Normatividad de acuerdo con la cual, la pensión de jubilación es equivalente al 75% del salario promedio devengado dentro del último año de prestación de servicios con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales realizó cotizaciones44. Así las cosas, en el caso debatido se observa un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del Tribunal, lo cual obedece a la autonomía judicial y al acatamiento de las normas y la jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegitima. 5.2.3.- Con relación a la causal especifica de violación directa de la Constitución, la Sala considera que en el caso bajo examen el Tribunal accionado no desconoció el principio de favorabilidad y tampoco hizo una interpretación de las disposiciones normativas contraria a ese derecho, pues precisamente consideró que no era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación para incluir todos los factores salariales, de conformidad con el régimen legal previsto para el sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, el previsto en las Leyes 91

de 1989 y 33 de 1985, y su modificatoria – Ley 62 de 1985, lo que en manera alguna trasgrede la Carta Superior. 6.- En síntesis, en el sub judice no se configuran las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela denunciadas, por el contrario, lo que la Sala nota es una inconformidad con el resultado, lo cual no es atacable vía tutela en 44 Lo anterior de acuerdo a lo previsto por esta Corporación en sentencia de unificación en la que señaló: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (0) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado

los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. tanto este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y en su lugar NEGAR el amparo constitucional solicitado por Ana Rita Forero, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala de Subsección C

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Con