CE-11001-03-15-000-2019-00382-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 A juicio de la Sala, en el presente caso, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela.(…) En los términos expuestos, dado que en el sub judice el Tribunal Administrativo del Quindío basó su decisión en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero también en un análisis normativo y ponderado de las referidas leyes, se concluye que no existe una violación sustancial a los derechos fundamentales alegados por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989.(…) [D]ebe destacarse que del análisis de la providencia atacada en sede de tutela se aprecia que la autoridad judicial accionada, además, aplicó directamente la ley, de conformidad con la interpretación que resultaba más acorde con los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones. Comoquiera que en este caso el actor pretendía que se le

incluyera en la base de liquidación la prima de servicios, pero como dicho factor no se encuentra dentro de los consagrados en la Ley 62 de 1985 y tampoco existe prueba de que haya realizado aportes sobre dicho factor, la Sala negará la acción de tutela presentada por el [accionante].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00382-01(AC)

Actor: LEONEL HERNÁNDEZ CORREA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

1. Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 28 de febrero de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual negó la acción de tutela interpuesta por que no se configuraron los defectos alegados.

SINTESIS DEL CASO

2. El señor Leonel Hernandez Correa, por medio de apoderado judicial, en su calidad de docente y beneficiario de un régimen exceptuado, presentó acción de tutela contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia, expedida por el Juzgado Primero Oral Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho referentes a la reliquidación de su mesada pensional. El actor sostiene que el fallo atacado adolece de defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y de violación directa a la Constitución al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales referente a la forma de calcular el ingreso base de liquidación para efectos de liquidación pensional y señala que lo dispuesto por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado no le es aplicable al régimen de los docentes.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

3. El señor Leonel Hernández Correa, por medio de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra la sentencia del 1 de noviembre de 2018 proferida por Tribunal Administrativo del Quindío, con el fin de obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales estimó violados por incurrir en un defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente y por violación directa de la constitución.

2. Hechos

1. El señor Leonel Hernández Correa laboró por más de 20 años como docente oficial, cumpliendo con los requisitos legales para que se le reconociera su pensión de jubilación bajo el régimen excepcional de la Ley 91 de 1989.

2. Por medio de la Resolución No. 000254 de 21 de enero de 2015, suscrita por la Secretaria de Educación Departamental del Quindío, se reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales – FOMAG, a través de la entidad fiduciaria administradora de los

recursos del Fondo. La base de liquidación pensional incluyó la asignación bá- sica sin tener en cuenta la prima de servicios y los demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus pensional.

3. Inconforme con el anterior acto administrativo, el accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG, y solicitó la nulidad parcial del acto administrativo y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la prima de servicios como factor salarial, a partir del domingo 1º de junio de 2014, fecha en la que se le reconoció la pensión de jubilación y/o subsidiariamente, los factores salariales percibidos en el último año anterior al momento de retiro del cargo.

4. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Armenia, en primera instancia, mediante sentencia de 14 de junio de 2018, accedió a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad parcial del acto administrativo y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo en el Ingreso Base de Liquidación el valor de la prima de servicios devengada en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado y el respectivo reajuste e indexación correspondientes a la reliquidación pensional. Esta providencia fue apelada por la entidad demandada.

5. El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante fallo de 1º de noviembre del 2018, en segunda instancia, revocó el fallo de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. Adujo que, pese a que el demandante devengaba la prima de servicios con anterioridad a la adquisición del estatus de pensionado, no resultaba procedente que la misma se constituya en un factor de liquidación de su pensión de jubilación conforme a los artículos 3 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 62 de 1985 y 5 del Decreto 1545 de 2013.

6. En el mismo sentido, el Tribunal de instancia concluyó que debía revocarse la sentencia de primera instancia dado que la prima de servicios no es factor de liquidación de la pensión según el marco normativo y la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

3. Sustento de la vulneración

4. El accionante adujo que la autoridad judicial accionada violó sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales estimó transgredidos por incurrir en un defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial y de violación directa a la Constitución.

3.1 Pretensiones

5. El abogado del actor propuso las siguientes pretensiones:

1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados JUAN CARLOS BOTINA

GÓMEZ, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Y RIGOBERT0

REYES GÓMEZ, transgredió los derechos fundamentales al

DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante (sic) con la decisión contenida en la sentencia del 01 DE NOVIEMBRE DEL 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente LEONEL HERNANDEZ contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No. 63001-33-33-001-2017-00425-01.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, integrada por los

Magistrados JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ, ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Y RIGOBERTO REYES GOMEZ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva: atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 250001-23-25-000-2006-07509-01 (011209) de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila 1. 1 Folios 3 y 4, cuaderno acción de tutela.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

6. Mediante auto de 1º de febrero de 20192, el Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdez de la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela promovida por el señor Leonel Hernández Correa, a través de apoderado,

en contra del Tribunal Administrativo del Quindío. Igualmente, vinculó como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, a la Fiduprevisora y al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Armenia 4.2. Contestación de la acción 4.2.1 Intervención de la Juez Primera Administrativa Oral del Circuito de Armenia

7. La Juez Primera Administrativa Oral del Circuito de Armenia (Folios 101 a 104, c.ppal) solicitó negar la acción de tutela, ya que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante y no se configuraron los defectos alegados.

8. Señaló que para el momento en que se profirió la sentencia de primera instancia su despacho concluyó que los factores que constituían el ingreso base de liquidación en las Leyes 33 y 62 de 1985, tenían carácter enunciativo y no taxativo y, por tanto, permitía la inclusión de otros factores salariales devengados en el último año de servicios, así no se hubiera hecho el respectivo descuento.

Fue por esta razón que declaró la nulidad de los actos demandados teniendo en cuenta que la prima de servicios debía incluirse en la base de liquidación pensional.

9. Señaló que, a la luz de la nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, sólo se deben incluir en el IBL los factores estrictamente señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Por ello, como estas normas no contemplan la prima de servicios,

la pretensión de inclusión en el ingreso base de liquidación debe ser negada. Intervención del Ministerio de Educación Nacional

10. Por medio del escrito radicado el 11 de febrero de 2019 (folios 84 a 87, c. ppal), solicitó ser desvinculado del presente caso, porque no tiene legitimación en la causa por pasiva, ya que la entidad tiene como único objetivo y función establecer las políticas y los lineamientos para dotar al sector educativo de un servicio de calidad con acceso equitativo y con permanencia en el sistema. 11.Adujo que el Ministerio no ha violado los derechos fundamentales del accionante y cualquier orden que se le imparta no podrá cumplirla.

12. El Tribunal Administrativo del Quindío y las demás entidades vinculadas, guardaron silencio. 2 Folio 71, cuaderno acción de tutela.

5. Fallo impugnado3

13. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de febrero de 2019, negó la acción de tutela promovida por el actor, porque a su juicio no se configuraron los defectos alegados, estos son: 1) el defecto sustantivo en sus dos acepciones i) por incongruencia entre los fundamentos esbozados en la parte motiva y la decisión adoptada y ii) por desconocimiento del precedente judicial; y 2) el defecto por violación directa de la Constitución.

14. Frente al defecto sustantivo por incongruencia entre los fundamentos esbozados en la parte motiva y la decisión adoptada, el a quo señaló que este defecto no se configuró porque “el Tribunal accionado dio cuenta de la evolución de las posturas jurisprudenciales en cuanto a los factores salariales para la

liquidación de pensiones de jubilación hasta señalar que acoge la nueva subregla consignada en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de esta Corporación,, referida a la taxatividad de los factores de salario a considerar en la liquidación del Ingreso Base de Liquidación de pensiones docentes a los que le son aplicables las leyes 33 y 62 de 1985. En tal sentido, este defecto no está llamado a prosperar.”

15. Seguidamente, al examinar la posible configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial por no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, señaló que dicha providencia ya no puede ser el parámetro de control del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión del accionante como lo reclamó el actor y, en consecuencia, tampoco resulta procedente dejar sin efectos la sentencia de 1º de noviembre de 2018 que se fundamentó en la interpretación vigente de la norma aplicable al caso concreto, esto es, la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, conforme a la cual los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

16. Finalmente, frente al defecto de violación directa del artículo 53 de la Constitución consideró que no se cumplió, porque la nueva sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 precisó en forma clara que el criterio que

había sido acogido por la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 afectaba el principio solidaridad y es por ello que se cambió la postura en cuanto a la interpretación del artículo 33 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de la misma anualidad y por ello determinó que los factores enlistados eran taxativos y no enunciativos.

6. Impugnación 17.El apoderado del accionante impugnó (folios 143160) la referida decisión, al considerar que en el sub lite se violó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, ya que se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

18. A juicio de la parte actora, en el presente caso se configuró un defecto sustantivo por indebida aplicación de la normativa y de la jurisprudencia, porque las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no le son aplicables al régimen exceptuado de los docentes. 3 Folios 107126.

19. Consideró, además, que se configuró una violación al derecho a la igualdad, porque se desconoció el precedente del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, ya que en casos análogos se ha ordenado la correspondiente reliquidación con base en esa sentencia.

20. Solicitó no pasar por alto la omisión de la administración de efectuar los correspondientes descuentos por aportes del sistema, toda vez que afectaría el principio de regresividad de los derechos sociales y primacía de la realidad sobre las formas.

21. Finalmente, citó la sentencia del 4 de octubre de 2018, Rad.

11001031500020180288900 C.P. Francisco Suarez para señalar que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no es aplicable al gremio de los docentes.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

22. De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 de 2000, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Problema jurídico

23. Corresponde a la Sala establecer si conforme a la impugnación se debe confirmar o revocar la providencia del 28 de febrero de 2019, por medio de la cual negó la acción de tutela promovida por el actor, porque a su juicio no se configuraron los defectos alegados, estos son: 1) el defecto sustantivo en sus dos acepciones i) por incongruencia entre los fundamentos esbozados en la parte motiva y la decisión adoptada y ii) por desconocimiento del precedente judicial; y 2) el defecto por violación directa de la Constitución. Empero, el estudio se centrará en la posible configuración del defecto sustantivo en sus dos modalidades, porque en relación al defecto por violación directa de la Constitución no hubo cuestionamiento.

24. Para resolver el problema jurídico en relación a la posible configuración del defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas y la jurisprudencia, la Sala realizará el análisis en el siguiente orden: i) aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) cumplimiento de los requisitos

generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto; iii) dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia constitucional (reiteración de la jurisprudencia constitucional); iii) elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto; y iv) resolución del caso concreto. i) Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales

25. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto.

26. Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

27. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales.4.

28. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el

ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional5.

29. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales” (subraya la Sala).

30. Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar

4 Consejo de Estado, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 5 Consejo de Estado, sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 6 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01. providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”.

31. Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado.

32. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra

providencia judicial son:

(i)Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

33. Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. ii) Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto

34. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados

por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida del accionante, frente a la cual el demandante cumplió una carga argumentativa pues alegó de manera concreta violación a los derechos invocados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se ataca una sentencia de tutela.

35. Ahora, pasa la sala a hacer un recuento de la dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo y seguidamente analizar y determinar si se configuró el presunto defecto sustantivo, al aplicar al caso del docente Leonel Hernandez Correa las subreglas de las sentencias de unificación contenidas en la sentencias del 28 de agosto del 2018, radicación: 52001233300020120014301

C.P Cesar Palomino Cortes, y de la Corte Constitucional contenidas en las

sentencias SU230 de 2015, SU427 de 2016, SU2010 de 2017 y SU395 de 2017. iii) La dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia (reiteración de la jurisprudencia constitucional) Defecto sustantivo o material

36. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la litis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”7.

Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”8.

37. Es importante señalar que la Corte Constitucional9 ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia.

38. La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del

que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legemo claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la 7 Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 8 Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso10. Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial

39. Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial11.

40. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.12 Por su parte, la Corte

Constitucional la ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse

por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo13.

41. Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior ”14, la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto.

42. En las sentencia T-830 de 2012 precisó: El (…) –antecedentese refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad.

(…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que 10 Corte Constitucional, sentencia T830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. 11 Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2019, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, párrafo 107.

12 SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17 13 Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 14 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. sirve también para solucionar el nuevo caso.15

43. Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales:

(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación16. i) Elementos normativ