CE-11001-03-15-000-2019-00384-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que negó pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reliquidación pensión de jubilación docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia - Aplicación del precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTEAquellos objeto de aportes / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para este preciso evento se cita como precedente desconocido por el tribunal accionado, la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se precisó que para los eventos de reliquidación pensional de los empleados nacionales cuyo derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, se debe tomar como base la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, y que si no se efectuaron aportes, los mismos deberán descontarse pero en ningún caso, podrá desconocerse un factor ante la inexistencia del aporte. (…) si en gracia de discusión se considera la sentencia del 4 de agosto de 2010 como un precedente, el simple hecho de apartarse del mismo no es suficiente para entender vulnerados los derechos a la igualdad y al debido proceso, porque en estos casos le corresponde a quien asume una posición distinta, exponer las razones por las que se aparta y fue así como el juez del proceso ordinario basado no solo en la

jurisprudencia constitucional, sino también en la norma que regula el derecho reclamado, decidió no acceder a la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó el docente en el último año de servicio y negó la nulidad del acto administrativo demandado. Aunado a lo anterior se destaca que la aplicación que hizo el tribunal de las sentencias de la Corte Constitucional y que el solicitante en tutela consideró inaplicables a su situación pensional, al analizar casos con supuestos fácticos similares, ha concluido que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. En este orden de ideas la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío del 6 de diciembre de 2018 no desconoció los derechos fundamentales que invocó el actor en esta tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: La jurisprudencia constitucional citada como sustento para resolver el caso, corresponde a las sentencias SU-395 de 2017 y T-328 de

2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00384-00(AC)

Actor: ENOC HERNÁNDEZ PÉREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Tutela contra providencia judicial.

La Sala decide la acción de tutela instaurada por Enoc Hernández Pérez de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES Enoc Hernández Pérez el 30 de enero de 20191, a través de apoderado judicial, incoó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la igualdad2. 1.1 Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela fueron las siguientes3: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS AZATE RIOS Y JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en le sentencia del 06 DE DICIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente ENOC HERNANDEZ PEREZ contra La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N°63001-33-33003-2016-00107-02. 2.Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada por los Magistrados LUIS JAVIER

ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS AZATE RIOS Y JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006 0750901(0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.” 1.2 Hechos Como hechos relevantes dijo el accionante que: 1 Fl. 1, c. 1. 2 Folio 1 a 31, c. 1. 3 Fl. 2 a 3, c.1. Laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley, para el reconocimiento de la pensión de jubilación por esa entidad. Señaló que por resolución No. 0268 del 15 de febrero de 2010 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le fue reconocido el pago de una pensión vitalicia de jubilación, en la que la base de liquidación incluyó solamente la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. Por tal razón, el aquí accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad del acto

administrativo y a título de restablecimiento fuera ordenada la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 20 de octubre de 2009, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año de servicio. Dijo Hernández Pérez, que en primera instancia el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, por sentencia del 27 de agosto de 2018, radicado 6300133-33-003-2016-00107-00, accedió a sus suplicas, pero al ser apelada la sentencia por la entidad demandada, el Tribunal Administrativo del Quindío, por fallo del 06 de diciembre de 2018 revocó la sentencia y negó las pretensiones de la demanda. 1.2.2 El objeto de la discusión se centró en lo siguiente: Según el demandante, el Consejo de Estado ha tenido una postura constante en que los docentes tienen derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida con la inclusión de todos los factores salariales, por lo que la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío, desconoció el precedente judicial, específicamente el contenido en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, expediente radicado número 200607509-01 (0112-09), Magistrado Ponente Víctor Alvarado Ardila. Además, señaló, incurrió en defecto sustantivo porque desconoció lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, sobre los factores salariales que integran el Ingreso base de Liquidación – IBL. 1.3 Trámite impartido e intervenciones

Esta Corporación, por auto del 1 de febrero de 20194, admitió la presente acción y ordenó notificar a las partes, a la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente dispuso vincular como tercero con interés al Tribunal Administrativo del Quindío5. 1.3.1 El magistrado Luis Javier Rosero Villota, del Tribunal Administrativo del Quindío, dijo que lo pretendido por el accionante es utilizar la acción constitucional como un recurso de instancia a fin de obtener que se deje sin efectos una decisión judicial ejecutoriada que le fue adversa. Puntualizó que, el Tribunal aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, como máximo órgano de cierre de la jurisdicción, de manera que no desconoció el precedente judicial.6 4 Fl. 84, c. 1 5 Fl 85 a 89, c. 1. 6 Fls 92 a 93v, c. 1. 1.3.2 El Ministerio de Educación Nacional solicitó la desvinculación del trámite de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva, pues se discute una decisión judicial en la que no intervino.7 1.3.3 La Secretaría General remitió a este Despacho el expediente de tutela que nos ocupa, el 13 de febrero de 2019.8 CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en la Constitución Nacional artículo 86 y los Decretos 1382 de 2000, 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017.

2.2 Legitimación en la causa El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela puede ser ejercida por cualquier persona directamente o “por quien actúe en su nombre”, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales. En el presente caso, la acción de tutela fue presentada por Enoc Hernández Pérez, a través de apoderado judicial, con poder legalmente conferido9, por lo que se encuentra legitimada en la causa por activa. La autoridad judicial demandada, el Tribunal Administrativo del Quindío, expidió la sentencia objeto de revisión a través de este mecanismo constitucional y en este orden al tenor de lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del decreto 2591 de 199110, es demandable a través de la acción de tutela ya que es una autoridad pública y por lo tanto, se encuentra legitimado en la causa por pasiva. 2.3 La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado11. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Solo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional. La jurisprudencia de esta Corporación, acogiendo las directrices de la Corte

Constitucional ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la constitución; y 7 Fls. 95 a 99v, c. 1. 8 Fl. 105, c. 1. 9 Fls. 31 a 32, c. 1. 10 Artículo 5°. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley (…).” 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo contencioso administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ); Corte Constitucional. Sentencia SU-970 de 2010 y Sentencia SU-573 de 2017. siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la

decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela. 2.4 Problema jurídico La Sala debe determinar si el Tribunal al no darle aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado para ordenar la reliquidación del derecho pensional de Enoc Hernández Pérez, incurrió en desconocimiento del precedente, Estudio y solución del caso Para la Corte Constitucional constituye precedente: “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”. La aplicación del precedente a un caso específico es obligatoria cuando la ratio decidendi de la sentencia que antecede establezca una regla relacionada con el caso que se va a resolver posteriormente; cuando haya servido de base para resolver un problema jurídico semejante o una cuestión similar a la que se estudia en el caso posterior; y cuando los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que debe resolverse posteriormente12. La obligatoriedad en la aplicación del precedente tiene su fundamento en la necesidad garantizar el derecho a la igualdad y los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada, buena fe y confianza legítima y en el carácter vinculante de

las decisiones judiciales que constituyen fuente de derecho aplicable, al tenor de lo previsto en el artículo 230 constitucional13. Para este preciso evento se cita como precedente desconocido por el tribunal accionado, la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se precisó que para los eventos de reliquidación pensional de los empleados nacionales cuyo derecho pensional se rige por la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, se debe tomar como base la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, y que si no se efectuaron aportes, los mismos deberán descontarse pero en ningún caso, podrá desconocerse un factor ante la inexistencia del aporte. 12 Corte Constitucional sentencia T-328 de 2018. 13 “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” La Sala atendiendo al argumento que plantea el impugnante procede a verificar si en efecto la sentencia del 4 de agosto de 2010 constituye precedente aplicable al caso concreto, para lo cual acudirá al siguiente cuadro comparativo: De conformidad con las premisas sentadas en apartes precedentes, los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial se cumplen en el caso concreto, como pasará a explicarse: Sentencia de 4 de agosto de 2010 Sentencia del 6 de diciembre de expedida por la Sección Segunda 2018 proferida por el Tribunal del Consejo de Estado Administrativo del Quindío

• Se acreditó que el actor es Enoc Hernández Pérez es beneficiario del régimen de beneficiario del régimen transición del artículo 36 de la Ley prestacional establecido para el 100 de 1993 porque a 1 de abril de Magisterio antes de la vigencia de 1994 tenía más de 40 años de la Ley 812 de 2003, dado que su edad. vinculación como docente es - El actor “no es beneficiario del anterior al 27 de junio de 2003, citado régimen especial” de la fecha de entrada en vigencia de Aeronáutica Civil porque no se esa norma. desempeñó en cargos El régimen prestacional del pertenecientes al sector de los Magisterio, es un régimen Patrone servicios Técnicos Aeronáuticos, especial que se encuentra s sino como Operador y Auxiliar. previsto en la Ley 91 de 1989 la Fáctico - La normativa aplicable para cual estableció que a los s determinar los requisitos de edad, docentes que cumplieran los tiempo de servicios y, requisitos de ley se les especialmente, cuantía de la reconocería solo una pensión de pensión de jubilación, son las jubilación equivalente al 75% del Leyes 33 y 62 de 1985 salario mensual promedio del último año y “gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional…” El régimen pensional del sector público nacional aplicado al demandante es el previsto en la Ley 33 de 1985.

Procede el reajuste de la pensión Procede la reliquidación de la Proble de jubilación del actor, teniendo en pensión con la inclusión de todos ma cuenta todos los factores salariales los factores salariales

jurídico devengados durante el último año devengados por el docente de servicios durante el último año de servicio. Ratio “La Sala, previos debates surtidos [S]in embargo, tal y como se deciden con apoyo en antecedentes consideró líneas atrás, pese a lo di históricos, normativos y solicitado por la parte actora, jurisprudenciales, a través de la debe indicarse que la prima de presente sentencia de unificación servicios, no se encuentra arriba a la conclusión que la Ley consagrada en el artículo 3 de la 33 de 1985 no indica en forma Ley 33 de 1985, modificado por el taxativa los factores salariales que artículo 1 de la Ley 62 de 1985, conforman la base de liquidación como un factor para incluir en la pensional, sino que los mismos base de liquidación pensional, por están simplemente enunciados lo cual, acogiendo la tesis actual (…) [E]s válido tener en cuenta unificada de la Sala Plena de lo todos los factores que constituyen Contencioso Administrativo del salario, es decir aquellas sumas Consejo de Estado, no hay lugar que percibe el trabajador de a que sea incluida en la pensión manera habitual y periódica, como de jubilación del demandante, por contraprestación directa por sus lo que deberá revocarse la servicios, independientemente de sentencia de primera instancia, y la denominación que se les dé (…) en su lugar, negarse las En consecuencia, el actor tiene pretensiones de la demanda. derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo como factores salariales la asignación básica; alimentación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales

y festivos; horas extras; Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones, tal como lo ordenó el A quo. Las diferencias que se presentan en los patrones fácticos que se acaban de describir se concretan en que en la sentencia del 4 de agosto de 2010 se resolvió el derecho pensional de un trabajador que no está sometido a un régimen pensional especial y en la que aquí se analiza se trató de una persona vinculada a la docencia oficial que está sometida a un régimen especial, lo cual permite a la Sala concluir que no se está frente a un precedente vinculante. Sin embargo y si en gracia de discusión se considera la sentencia del 4 de agosto de 2010 como un precedente, el simple hecho de apartarse del mismo no es suficiente para entender vulnerados los derechos a la igualdad y al debido proceso, porque en estos casos le corresponde a quien asume una posición distinta, exponer las razones por las que se aparta y fue así como el juez del proceso ordinario basado no solo en la jurisprudencia constitucional14 sino también en la norma que regula el derecho reclamado, decidió no acceder a la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengó el docente en el último año de servicio y negó la nulidad del acto administrativo demandado. Aunado a lo anterior se destaca que la aplicación que hizo el tribunal de las sentencias de la Corte Constitucional y que el solicitante en tutela consideró inaplicables a su situación pensional, al analizar casos con supuestos fácticos similares, ha concluido que para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en

cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones15. En este orden de ideas la decisión del Tribunal Administrativo del Quindío del 6 de diciembre de 2018 no desconoció los derechos fundamentales que invocó el actor en esta tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera Subsección “C” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 14 Corte Constitucional, sentencia SU-395 de 2017. 15 Corte Constitucional, sentencia T-328 de 2018.

Primero: NEGAR la solicitud de amparo que formuló Enoc Hernández Pérez a través de apoderado judicial.

Segundo: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.

Tercero: De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19