CE-11001-03-15-000-2019-00386-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / CONSONANCIA ENTRE LA POSICIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y DEL CONSEJO DE ESTADO - Sentencia SU del 28 de agosto de 2018 / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala deberá establecer] si el Tribunal Administrativo del Chocó, al dictar la sentencia del 22 de noviembre de 2018, incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no dar el alcance dado por dicha Sección frente al reconocimiento de todos los factores salariales para liquidar la pensión de un docente y porque aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 – que excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Para el caso concreto de la señora [C.S.E.M.], analizadas todas las pruebas, el Tribunal Administrativo del Chocó encontró que la demandante devengó y efectuó aportes sobre la asignación básica, que si bien aparecía el pago de otros factores no se acreditó que hubiera cotizado sobre los mismos. (…) [En ese sentido], la Sala observa que la sentencia objeto de tutela explicó las razones por las que no era posible aplicar la sentencia

de unificación del 4 de agosto de 2010, en razón, justamente, de un cambio jurisprudencial del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la que rectificó la postura y estableció sub reglas para efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación del sector público. En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia ni incurrió en defecto alguno al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la [parte actora], por lo que se impone negar el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00386-00(AC)

Actor: CARMEN SURELLY ESCOBAR MOSQUERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial, por la señora Carmen Surelly Escobar Mosquera, contra el Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de

2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Carmen Surelly Escobar Mosquera, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, por

considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare que El Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, integrada por los magistrados Marta Abadia Serna, Ariosto Castro Perea y Norma Moreno Mosquera, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 22 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) Docente Carmen Surelly Escobar Mosquera contra La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado N° 27001333300420170034501.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, integrada por los Magistrados MARTA ABADIA SERNA, ARIOSTO CASTRO PEREA Y NORMA MORENO MOSQUERA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 2500123-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del

Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Carmen Surelly Escobar, se desempeñó como docente oficial por más

de 20 años, desde el 9 de mayo de 1980 hasta el 28 de septiembre de 2015. Mediante Resolución 003086 del 3 de diciembre de 2015, le fue reconocida pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos por su actividad durante el último año de servicios. Por lo anterior, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y en consecuencia, se reliquidara la pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El proceso le correspondió por competencia en primera instancia al Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó, y, en sentencia del 19 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada apeló la anterior decisión, y el Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia del 22 de noviembre de 2018, revocó la decisión.

3. Argumentos de la tutela Que se incurrió en desconocimiento del precedente, específicamente de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 1 Folios 2 Y 3 del expediente de tutela. 2010, respecto de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985, en la que se estableció que se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Para sustentar el desconocimiento del precedente transcribió apartes de la sentencia de 4 de agosto

de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado2. Solicitó que se tenga en cuenta la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el expediente 2012-00143-01, Consejero Ponente Cesar Palomino Cortés, en la que se estableció que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no están cobijados por el régimen de transición.

4. Actuación procesal El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante auto del 4 de febrero de 2019, admitió la acción de tutela, y ordenó notificar a la demandante, al demandado, al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Quibdó y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros con interés en las resultas del proceso, para que rindieran informe sobre los hechos de la presente acción.3

5. Oposiciones El Tribunal Administrativo del Chocó, guardó silencio.

6. Intervención de terceros interesados La Coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A., solicitó declarar improcedente la acción de tutela por no configurarse plenamente los requisitos de procedibilidad, además, solicitó ser desvinculada por no estar legitimado en la causa por pasiva4.

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Quibdó, no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia

cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para 5 2 Exp. 2006-07509-01 (011220009), M.P. Víctor Hernando Alvarado 3 Folio 88 del expediente de tutela. 4 Folios 98 a 100 del expediente de tutela. 5 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas 6 7 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen

los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el escrito de tutela, debe determinarse si el Tribunal Administrativo del Chocó, al dictar la sentencia del 22 de noviembre de 2018, incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no dar el alcance dado por dicha Sección frente al reconocimiento de todos los factores salariales para liquidar la pensión de un docente y porque aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 –que excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que la Sala verificará si se configura el defecto propuesto por la actora.

3. El desconocimiento del precedente Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que8: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si

la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” 6 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 7 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución.

8 Sentencia T-158 de 2006. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es

absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

4. Solución del caso concreto La señora Carmen Surelly Escobar Mosquera interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 22 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo del Chocó, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, esto es la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Según la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente judicial por falta de aplicación de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y por la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, en lo que interesa al presente

caso, estuvo fundada en lo siguiente: “(…) La ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación9 y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad. (…) Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la ley 91 de 1989, que creó el fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta última ley sobre el tema dispone en sus artículos 1°, 4° y 15 numeral primero, lo siguiente: “Art. 1° Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. (…) Bajo la trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social de Pensiones, promovida a través de la ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su

entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país10, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. La ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración.”. De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la ley 91 de 1989. En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente. (…) Como puede observarse, en materia de pensión de jubilación ni la ley 91 de 1989, ni la ley

60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la ley 115 de 1994. Finalmente, con ocasión de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 81 de la ley 812 del 26 de junio de 200311, modificado parcialmente por sus Decretos Reglamentarios 2341 y 3752 del mismo año, los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia, es decir, a 9 La ley 33 de 1985 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 10 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. 11 Por el cual se aprueba el Plan nacional de Desarrollo 2003-2006”. Publicada en el Diario Oficial No. 45.31 de Junio 27 de 2003. partir del 27 de junio de 2003, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”.12 Esta última ley no aplica al caso del demandante, por tratarse de un docente nacional que se hallaba vinculada a la docencia oficial desde antes de entrar en vigencia la misma. (…) (...) el Consejo de Estado, atendiendo consideraciones de orden constitucional y legal, entre otras, la naturaleza jurídica de la pensión de jubilación, el principio de progresividad y de favorabilidad en materia laboral, a través de sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó

criterios, estableciendo que la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62, es que en él no se enlistan de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados de manera periódica y habitual por el trabajador como contraprestación directa de su trabajo durante el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que hayan dejado de efectuarse. (…) Con la línea doctrinal prenotada, de la Corte Constitucional – sentencias C-258 de 2013, T078-14, A-326-14, SU-230 de 15, T-320-15, SU-427-16, SU-210-17, A-329-17, SU-395-17 SU-631 de 2017, T-018-18 y SU-023-18, y pese a existir pronunciamientos previos en la materia, la Guardiana de la Carta realizó un nuevo análisis de constitucionalidad que la llevó a declarar inexequible (sic) de los apartes “durante el último año de servicios” y “por toco concepto”, y la exequibilidad de las demás expresiones normativas, con algunos condicionamientos; razones por las cuales y dada la calidad de las sentencias dictadasjuicios de control abstracto, sentencias C; juicios concretos en protección de derechos fundamentales, sentencias T, y Sum y juicios de validez de sus propias sentencias, providencias A. Dos consideraciones finales en éste capítulo: i) mediante decisión de la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se impuso la tarea de definir la unificación de jurisprudencia sobre la temática, razón por la cual, y de acuerdo con las consideraciones del auto que asumió, por importancia jurídica y necesidad de unificar jurisprudencia, como era de esperar la Corporación de cierre tuvo en cuenta el criterio de la Corte Constitucional (…) Por tanto reitero que la doctrina de la Corte Constitucional es la vinculante a los operadores jurídicos (..) i) Caso concreto En el presente asunto, la profesora Carmen Surelly Escobar Mosquera, mediante apoderado judicial, solicita la reliquidación de su pensión de jubilación, toda vez, que al momento de reconocimiento la entidad demandada no le incluyó todos los factores de salario devengados durante el último año de servicios al cumplimiento del status de pensionado. (…) Del acervo probatorio que milita en el expediente, se tiene por establecido, que la docente, no tiene derecho a que su pensión sea reliquidada conforme a los factores de salarios devengados durante el último año de servicios como lo estableció el a quo en su providencia. 12 Es más, así lo reitera el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo No. 01 del 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Política, cuando señala. “Parágrafo transitorio 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculados o se vinculen a

partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (Subrayado original). Observa la Sala que, dentro del expediente se encuentra acreditado que la demandante ostenta la calidad de docente nacional razón por la cual, se situación particular se rige por el artículo 15 inciso segundo numeral 1 de la ley 91 de 1989en cuanto señala que, “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1|. De enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley”. Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), era sin lugar a dudas las consignadas en la ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2° de su artículo 1°, y no el régimen en gracia de discusión (sic) dispuesto los Decretos 3135 de 1968

y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la ley 6° de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores decretos. Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la ley 91 de 198913, ya que dicha preceptiva, en si misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogado ya por la ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una ley nueva (artículo 14 de la ley 153 de 1887)14. En materia de jubilación, en consecuencia, no hay duda que la señora Carmen Surelly Escobar Mosquera le es aplicable la ley 33 de 1985, la cual estableció en el artículo 1 que el tiempo de servicio es de 20 años continuos o discontinuos y la edad es de 55 años, pues no está dentro de un régimen especial de pensión y por la fecha de su vinculación no queda inmerso en el régimen de transición consagrado en el a parágrafo 2 de su artículo 1 (contara con 15 años de servicio al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir). Ahora bien, en relación con la liquidación de la referida prestación pensional estima la Sala que la señora, Carmen Surelly Escobar Mosquera tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, esto es, el

28 de septiembre de 2015, fecha en la que cumplió 55 años de edad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”. Para efectos de liquidar la prestación anterior, el a quo dio aplicación a la tesis mayoritaria de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010, Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila según la cual, se debía tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios, entre ellos, las primas de alimentación, especial, de vacaciones y navidad, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. En este punto se resalta que a la fecha en que se profiere la presente providencia la tesis reinante (sic) y vigente es la fijada en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), esto es, según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya liquidado de la mesada pensional.” (Se destaca) 13 Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las

prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 14 LEY 153 DE 1887. “ARTÍCULO 14. Una ley derogada no revivirá por solas las referencias que á ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva. En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público. Además, que es cierto que existen regímenes especiales y/o exceptuados del sistema general de pensiones [L. 100/93] pero de la hermenéutica de sus disposiciones se derivan reglas aplicables a todos aquellos, tales como la correspondencia que debe darse entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional. Para el caso concreto de la señora Carmen Surelly Escobar Mosquera, analizadas todas las pruebas, el Tribunal Administrativo del Chocó encontró que la demandante devengó y efectuó aportes sobre la asignación básica, que si bien aparecía el pago de otros factores no se acreditó que hubiera cotizado sobre los mismos. Por lo tanto, concluyó lo siguiente: “Del certificado de salarios expedido en Formato Único por el Fondo Nacional de

prestaciones Sociales del magisterio (fls. 25 a 28), se extrae que Carmen Surelly Escobar Mosquera devengó en los años 2014 y 2015, como factores salariales, además de la asignación básica mensual, bonificación mensual 1junio714-31 diciembre/15, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, factores estos que no están enlistados en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, modificado por la ley 62 de 1985 para liquidar la prestación. Ahora bien, dispone el artículo 103 en su inciso cuarto de la ley 1437 de 2011, que, “Quien acuda ante la Jurisdicci