CE-11001-03-15-000-2019-00388-00(AC)-2019

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / SOLICITUD DE RELIQUIDACION DE PENSION DE JUBILACION / REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Regulación especial excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993 [L]a sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, debido a que en dicha normativa no se indicaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, sino de manera enunciativa. (…) Así las cosas, resulta del caso aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. (…) En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, puesto que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente, por ello consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y

en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) Con todo, es claro para la Sala que el Tribunal demandado no incurrió en el desconocimiento de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que profirió la decisión atacada en concordancia con el criterio bajo cita, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) Igualmente, esta Sala advierte que en la actualidad no existe en el Consejo de Estado una posición unificada sobre los factores salariales que se deben incluir para calcular el IBL a efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González, Jaime Córdoba Triviño. En referencia a la diferencia entre antecedente y precedente judicial, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-102 de 25 de febrero de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, exp: T4.105.910.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00388-00(AC)

Actor: LUZ MARINA RESTREPO DE RESTREPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE QUINDÍO Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la señora Luz Marina Restrepo de Restrepo, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 30 de enero de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, la señora Luz Marina Restrepo de Restrepo, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Quindío, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.

Consideró vulnerados tales derechos con ocasión de la sentencia del 6 de diciembre de 2018, que revocó el fallo del 27 de agosto del mismo año, a través del cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-0032016-00241-01, promovido por la accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En concreto, solicitó a esta Corporación: “1.Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada (sic) por los magistrados ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GÓMEZ Y LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMOM VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 06 DE DICIEMBRE DE 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada (sic) por el (la) docente LUZ MARINA RESTREPO DE RESTREPO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado 63001333300320160024101.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, integrada (sic) por los magistrados ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, RIGOBERTO REYES GÓMEZ Y LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2019, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable

Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.”.1 (Resaltado del texto original)

2. Hechos 1 Folios 2 y 3 del expediente.

La accionante refirió los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Informó que laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial en el municipio de Armenia y cumplió con los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Mencionó que la Secretaría de Educación de Armenia, mediante Resolución 1356 del 10 de junio de 2010 reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación, en cuya liquidación únicamente incluyó la asignación básica, sin tener en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos durante el último año de servicios. Refirió que, con base en lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que solicitó la nulidad de dicho acto administrativo y la reliquidación de su pensión de jubilación, con base en el 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada. Destacó que el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, a través de sentencia del 27 de agosto de 2018, accedió a las pretensiones de la

demanda, declaró la nulidad de la resolución mencionada y ordenó la reliquidación de la pensión en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su calidad de pensionada, teniendo en cuenta todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibiera como retribución y que no fueron incluidas para realizar el cómputo del ingreso base de liquidación. Adujo que la parte demandada apeló dicha decisión y el Tribunal Administrativo del Quindío la revocó mediante fallo del 6 de diciembre de 2018 y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda. Como sustento de tal providencia, la autoridad judicial consideró que los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional eran aquellos directamente remunerativos del servicio, sobre los cuales se hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones.

3. Sustento de la vulneración Según la accionante, el Tribunal Administrativo del Quindío realizó una equívoca argumentación jurídica y una interpretación que se encuentra por fuera del marco de la juridicidad y la hermenéutica aceptable para una decisión judicial.

Explicó en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas, debe optarse por la que sea más beneficiosa para el trabajador o su beneficiario, por lo que en este caso la lectura que se le debe dar a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, debe ser la que permita efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales.

Agregó que, por ello, como quiera que en dichas normas no están enlistados los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, se concluye que deben ser todos aquellos devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Alegó que aunque el tribunal concluyó acertadamente que su pensión debía regirse por las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, y que los factores salariales allí incluidos no eran taxativos sino meramente enunciativos, se equivocó al establecer que solamente podían incluirse aquellos frente a los cuales se hubieran hecho las respectivas cotizaciones. Manifestó que se desconoció el precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del expediente 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), en la que se estableció que el reajuste de la pensión de jubilación debía hacerse con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Explicó que en dicha providencia se estableció que (i) el IBL es un elemento del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que las pensiones sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985; y (ii) que las mismas deben incluir todos los factores que constituyan salario, incluso primas de servicios, navidad y vacaciones, efectivamente devengados en el año anterior a

la adquisición del estatus de pensionado, independientemente de si estaban enunciados en la norma o si hubieren sido objeto de cotización.

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 4 de febrero de 2019 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del

Quindío. Adicionalmente, se vinculó al juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, al ministro de Educación Nacional, al representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al presidente de la Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en las resultas del proceso.2

5. Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor3, se dieron las siguientes intervenciones: 5.1.Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia La titular del despacho sostuvo que las decisiones judiciales adoptadas en el trámite del proceso ordinario objeto de controversia se sustentaban en razones de hecho y derecho que subyacían a sus partes considerativas.

Mencionó que para la fecha en que se dictó el fallo de primera instancia, la tesis vigente era la plasmada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que debía denegarse el amparo solicitado.4 5.2.Fiduprevisora S.A. 2 Folio 82 del expediente. 3 Folios 83 a 89 del expediente. 4 Folios 91 a 92 del expediente. La coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial de dicha sociedad, alegó que la acción es improcedente por cuanto se actuó de conformidad con la

normatividad establecida, sin que se desconociera el precedente relacionado con el tema objeto de controversia. Agregó que el proceso se tramitó en debida forma y atendiendo a los procedimientos legales.5

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 20176, y el artículo 2 del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta

Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, tal y como lo argumenta la parte actora, el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, a través de la sentencia del 6 de diciembre de 2018, que revocó el fallo del 27 de agosto del mismo año, con el cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia había accedido a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, las denegó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 63001-33-33-003-2016-00241-01, promovido por la accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para el efecto, se deberá establecer si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la accionante, por desconocer

el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que deben incluirse la totalidad de factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, teniendo en cuenta además que el actor obtuvo su estatus de pensionado en calidad de docente. En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará (iii) el fondo del asunto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)7, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía 5 Folios 98 a 100 del expediente. 6 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido

el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos

generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Ídem. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el

debate de instancia. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Examen de requisitos de procedencia adjetiva Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia censurada se dictó en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez11 toda vez que la providencia de segunda instancia fue dictada el 6 de diciembre de 2018 y la acción de tutela fue presentada el 30 de enero de 2019, por lo que sin necesidad de precisar la fecha de ejecutoria de la sentencia cuestionada, se evidencia un ejercicio pronto de la solicitud de amparo. Asimismo, la Sala encuentra que la parte actora no cuenta con medio de impugnación ordinario ni extraordinario que resulte ser el mecanismo idóneo para controvertir el fallo censurado, pues la situación descrita no se ajusta a las causales establecidas en el ordenamiento jurídico para ello. Si bien se alega como desconocida una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que, en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que no se satisface el requisito de la cuantía exigido para este

último12, razón suficiente para concluir que dicho mecanismo no procede en este caso. Superadas las exigencias en mención, la Sala abordará el fondo del reclamo deprecado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial13, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales14. 11 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. 12 Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios

mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

5. Del caso concreto Para la parte actora, el Tribunal demandado desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda ordinaria que presentó en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, para que, en calidad de docente, se reliquidara su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional.

Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien es cierto esta Sección en casos similares al aquí estudiado15, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que en decisiones anteriores16 recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003

1. Si el tribunal demandado desconoció el precedente del Consejo de Estado al no aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. 5.1. Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003

La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. «ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)».

15 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 16 Ver entre otras, la sentencia del 7 de febrero de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-201802985-01. Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". … Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos

del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto17, 6 de septiembre18 y 23 de noviembre de 201719. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al resulta al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de dicha ley, deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían

regulando su situación. 17 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. M.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 18 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00 19 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00 Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional,

Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley». Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual fue modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrat