CE-11001-03-15-000-2019-00389-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema en el último año de servicios / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y SU del 25 de abril de 2019 Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Chocó no incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, toda vez que es cierto que esa norma enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Como el tribunal no encontró probado que sobre los factores que percibió la demandante en el último año de servicios se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado. Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado, pues el Tribunal Administrativo de Chocó aplicó la norma que regulaba el asunto por resolver (artículo 3 de la Ley 33 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. (…) Es más, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó jurisprudencia sobre el ingreso base de

liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. (…) [L]a Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Chocó sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010. Incluso, el tribunal precisó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, había interpretado que el listado de factores previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no era taxativo y que, por ende, debían tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Sin embargo, también puso de presente que esa tesis fue recogida por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, y que, por lo tanto, «en el régimen general de pensiones, previsto en la ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional». (…) Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00389-00(AC)

Actor: TIRSA MARÍA MORENO IBARGÜEN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Tirsa María Moreno Ibargüen contra la sentencia del 7 de diciembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Chocó.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Tirsa María Moreno Ibargüen, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Chocó. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: 2. (…) se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-2325-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con

ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Tirsa María Moreno Ibargüen se desempeñó como docente oficial por más de 14 años. 1 Folio 3 del expediente de tutela. 2.2. Mediante Resolución 004430 de 2014, la Secretaría de Educación de Chocó reconoció y liquidó la pensión de jubilación a favor de la señora Tirsa María Moreno Ibargüen. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora

Tirsa María Moreno Ibargüen pidió la nulidad de la Resolución 004430 de 2014 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, que, mediante sentencia del 20 de junio de 2018, accedió a las pretensiones. 2.5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Chocó revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto la señora Tirsa María Moreno Ibargüen no probó que hubiese cotizado a seguridad social sobre los factores que pretende que se incluyan en el ingreso base de liquidación.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la señora Tirsa María Moreno Ibargüen alegó que la sentencia del 7 de diciembre de 2018 incurrió en los siguientes defectos: 3.1.1. Defecto sustantivo y falta de motivación. A juicio de la accionante, la sentencia cuestionada es contradictoria, porque si bien la autoridad judicial demandada advirtió que el régimen pensional de los docentes nacionales y

nacionalizados vinculados antes del 27 de junio de 2003 —como es el caso de la actora—, está previsto en la Ley 33 de 1985 y que el Consejo de Estado ha determinado que el listado de factores salariales previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no es taxativo, sino meramente enunciativo, lo cierto es que el tribunal demandado concluyó que la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Tirsa María Moreno Ibargüen solo debe incluir los factores salariales sobre los que realizó aportes a la seguridad social. 3.1.2. Desconocimiento del precedente judicial. Para la parte actora, el fallo cuestionado desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que en la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. 3.1.2.1. En este punto sostuvo que, según la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por salario debe entenderse todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por los servicios que presta. 3.1.3. Que el fallo del 4 de agosto de 2010 constituye el precedente jurisprudencial aplicable a las personas sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, en virtud del principio de favorabilidad que rige en materia laboral. Que, incluso, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018,

estableció que las reglas ahí fijadas no se aplican a los docentes porque están excluidos del régimen general de pensiones.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 6 de febrero de 2019, el Despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Chocó y, como terceros con interés, a la Ministra de Educación Nacional y a la Presidencia de la Fiduprevisora S.A. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes2.

5. Intervenciones 5.1. Aunque los magistrados del Tribunal Administrativo de Chocó fueron notificados de la admisión de la demanda, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela. 5.2. La Fiduprevisora solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidió la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 2 Folios 84 a 87 del expediente. 1.1. A partir del año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se

precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

1.5. Ahora, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»5.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, corresponde a la Sala estudiar el asunto de fondo. 2.2. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, la señora Moreno Ibargüen alegó que la providencia del 7 de diciembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Chocó, incurrió en defecto sustantivo, en falta de 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 5 SU-573 de 2017. motivación y en desconocimiento del precedente judicial. Los argumentos expuestos para sustentar el defecto sustantivo y la falta de motivación son los mismos. Por lo tanto, corresponde a la Sala determinar si la providencia del 7 de diciembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Chocó, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, cuando concluyó que la pensión de la señora Tirsa María Moreno Ibargüen debía liquidarse únicamente con los factores salariales que sirvieron de base para calcular los

aportes.

3. El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un

sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando6: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 4.1. La señora Tirsa María Moreno Ibargüen alega que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del artículo 3 6 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, que sobre la liquidación de pensiones establece: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las

normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…). 4.2. En el caso concreto, la autoridad judicial demandada precisó que la señora Tirsa María Moreno Ibargüen «ostenta la calidad de docente nacional razón por la cual, su situación particular se rige por el artículo 15 inciso segundo numeral 1 de la ley 91 de 1989»7. Y que las normas que en materia pensional «se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la ley 33 de 1985»8. Hecha la anterior precisión, el Tribunal Administrativo de Chocó explicó: Ahora bien, en relación con la liquidación de la referida prestación pensional estima la Sala que la señora Tirsa María Moreno Ibargüen, tenía derecho al

reconocimiento de una pensión de jubilación, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, esto es, el 8 de noviembre de 2009, fecha en la que cumplió 20 años de servicios, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. (…) Del certificado de salarios expedido en Formato Único por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls. 26-27), se extrae que Tirsa María Moreno Ibargüen devengó en los años 2008 y 2009, como factores salariales, además de la asignación básica, auxilio de movilización, prima de vacaciones docentes y de navidad, factores estos que no están enlistados en el artículo 3 de la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 de 1985 para liquidar la prestación. (…) encuentra la Sala que del certificado de factores (fls. 26 a 27), no se evidencia que la parte demandante haya aportado o cotizado sobre los factores de salario que pretende le sean reconocidos para efectos de la reliquidación pensional durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, falencia ésta que conlleva a la denegatoria de las pretensiones de la demanda. 7 Página 19 de la sentencia (folio 175 del proceso ordinario, cuaderno N°. 2). 8 Página 20 de la sentencia (folio 175, vuelto, del proceso ordinario, cuaderno N°. 2).

4.3. Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Chocó no incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, toda vez que es cierto que esa norma enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Como el tribunal no encontró probado que sobre los factores que percibió la demandante en el último año de servicios se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado. 4.3.1. Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado, pues el Tribunal Administrativo de Chocó aplicó la norma que regulaba el asunto por resolver (artículo 3 de la Ley 33 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. 4.3.2. Es más, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014CE-S2-2019 del 25 de abril de 20199, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. En efecto, la Sección Segunda de esta Corporación fijó la siguiente regla cuando se trata de docentes que se vincularon antes de la Ley 812 de 2003 (como ocurre en el caso de la demandante): En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del

mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. (…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

9 Radicado 680012333000201500569-01.

Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

5. El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5.1. Grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que10: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial

no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 5.3. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 5.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 5.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 10 Sentencia T-158 de 2006.

5.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 5.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad.

6. Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 6.1. La demandante alega que la providencia acusada desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados. Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se hagan los descuentos correspondientes. 6.2. Una vez revisada la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que el Tribunal

Administrativo de Chocó sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010. Incluso, el tribunal precisó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de agosto de 2010, había interpretado que el listado de factores previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no era taxativo y que, por ende, debían tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Sin embargo, también puso de presente que esa tesis fue recogida por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, y que, por lo tanto, «en el régimen general de pensiones, previsto en la ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional»11. 6.3. La Sala no puede desconocer que, tal y como lo afirmó el Tribunal Administrativo de Chocó, la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 201812. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985 y concluyó lo siguiente:

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de

otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el 11 Página 21 de la sentencia (folio 176 del expediente ordinario, cuaderno N°. 2). 12 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. (Resalta la Sala). 6.4. Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran

vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. Por lo tanto, se descarta el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. 6.5. Por último, la Sala debe precisar que en otras oportunidades ha concedido el amparo solicitado13, porque los Tribunales Administrativos habían aplicado a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes, en virtud del artículo 279 de la Ley 100