CE-11001-03-15-000-2019-00430-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia /

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSION DE JUBILACIÓN DE SERVIDOR PUBLICO DE ENTIDAD TERRITORIAL / DERECHOS ADQUIRIDOS / CONVALIDACIÓN PENSIONAL - Para empleado público vinculado a la Universidad del Atlántico [P]ara la Sala que el Tribunal Administrativo del Atlántico no incurrió en ningún defecto al analizar la situación particular de la [actora] en cuanto a su derecho pensional, toda vez que se demostró que esta consolidó el derecho a la luz de la convención colectiva de trabajo de 1976, con anterioridad al 30 de junio de 1997, a la luz de la sentencia C-410 del mismo año y del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, como quedó visto, dicha pensión quedó convalidada. Es oportuno recordar que esta Sala de Sección, en reiteradas oportunidades, ha aplicado dicha convalidación pensional, incluso para los empleados públicos vinculados a la Universidad del Atlántico (…) el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a las vicisitudes en su formación. (…) Ahora, debe advertirse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario, la convalidación se dio, sin exclusión alguna, respecto de los diferentes

elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales en comento, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la cual le asiste a la [actora] la garantía del respeto a su derechos adquiridos como situación jurídica consolidada, razón suficiente para denegar los argumentos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por el ente universitario y confirmar la decisión de primera instancia. Por lo anterior, (…) la sentencia de 22 de junio de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico no adolece de defecto sustantivo por indebida interpretación de una norma y menos aún por desconocimiento del precedente (…). Las anteriores consideraciones imponen a esta Sala negar el amparo (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 146

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicado número: 11001-03-15-000-2019-00430-00(AC)

Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala de Subsección, la acción de tutela formulada por la Universidad del Atlántico en contra del Juzgado 8º Administrativo de Barranquilla y el Tribunal

Administrativo del Atlántico.

I. ANTECEDENTES La Universidad del Atlántico, actuando por conducto de apoderado, interpone acción de tutela en contra del Juzgado 8º Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con la expedición de las providencias de 29 de febrero de 2016 y 22 de junio de 2018, respectivamente.

HECHOS La señora Bertha Elisa Marín Herrón fue nombrada el 6 de marzo de 1980 en el cargo de auxiliar administrativo de la Universidad del Atlántico, en el cual se desempeñó hasta el 31 de julio de 2012. Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Universidad del Atlántico, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el departamento del Atlántico y COLPENSIONES a fin de que le fuera reconocida la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo que empezó a regir para el año de 1976 y que exigía, para el reconocimiento pensional, 15 o más años de servicio y menos de 20 a cualquier edad, en caso de ser retirado sin justa causa o por renuncia voluntaria. El Juzgado 8º Administrativo de Barranquilla accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, decisión que fue modificada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 22 de junio de 2018, en la que dispuso: «CUARTO: como consecuencia de lo anterior, ordénase a la universidad del

Atlántico, reconocer y pagar la pensión de vejez de la señora BERTHA MARÍN HERRÓN en aplicación de los literales B y D del artículo 9 de la Convención Colectiva de trabajo de 1976. Para tales efectos, deberá tenerse en cuenta lo previsto en el contrato interadministrativo de concurrencia para el pago del pasivo pensional de la Universidad del Atlántico, de fecha 28 de julio de 2003, respecto a la participación o concurrencia en el pago del pasivo pensional de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento del Atlántico y la Universidad del Atlántico de la pensión de la señora BERTHA MARÍN HERRÓN (…)». Fundamentos de la acción Sostiene la universidad accionante que los falladores de instancia incurrieron en «vía de hecho» al reconocerle a la señora Bertha Marín Herrón la pensión solicitada a la luz de la convención colectiva de trabajo de 1976, pues esta última únicamente podría cobijar a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos, como es el caso de la señora Marín Herrón. Señala además que la señora Marín Herrón no tenía reconocido el derecho pensional al 30 de junio de 1995 ni al 30 de junio de 1997, por lo que no era plausible efectuar dicho reconocimiento, como lo dispusieron las sentencias cuestionadas. Pretensión Con fundamento en lo expuesto, la sociedad accionante solicita: «… 2.- Como consecuencia de tutelar los derechos invocados, ordénese dejar sin efectos, las providencias, sentencia de primera instancia de fecha veintinueve (29)

de febrero de 2016 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Barranquilla y la sentencia de segunda instancia de fecha veintinueve (sic) (22) de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad Sección “B” (…) y en consecuencia se sustituya la sentencia recurrida y se absuelva a la Universidad del Altántico del reconocimiento y pago de la pensión de vejez convencional reconocida en aplicación del artículo 9º literales B y D de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976 censuradas como contentiva de vías de hechos, mediante errores in procedendo e injudicando quebrantaron claras disposiciones de carácter procesal y sustancial, por incurrir en defecto sustantivo, que tradujo en la vulneración flagrante a los derechos de la Universidad del Atlántico (…)» (f. 12). INFORMES Mediante auto de 6 de febrero de 2019, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Juzgado 8º Administrativo de Barranquilla y al Tribunal Administrativo del Atlántico como accionados y a la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Gobernación del Atlántico y a la señora Bertha Marín Herrón como terceros interesados en las resultas del proceso (f. 32). El Tribunal Administrativo del Atlántico (f. 45), por conducto del magistrado ponente de la decisión reprochada, sostuvo que dicha corporación no incurrió en defecto alguno, toda vez que se estableció, conforme a las pruebas allegadas al

expediente, que el derecho pensional de la señora Bertha Marín Herrón se consolidó el 6 de marzo de 1995, fecha en la cual cumplió 15 años de servicios en la Universidad del Atlántico, acorde con lo dispuesto en el literal b del artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo. Precisó además que si bien es cierto, la señora Marín Herrón permaneció vinculada al ente universitario hasta el 31 de julio de 2012, momento en el cual fue suprimido el cargo que venía desempeñarse, no podría entenderse que su continuidad en el servicio luego de la consolidación de su derecho pensional implicaría la pérdida del mismo, pues si situación quedó resguardada y convalidada por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia C-410 de 30 de junio de 1997. El Juez 8º Administrativo de Barranquilla (f. 51), se opuso igualmente a la prosperidad de la acción de tutela, toda vez que la sentencia dictada por ese despacho contiene fundamentos jurídicos ajustados a la ley y a la jurisprudencia, razón por la cual no adolece de ninguna causal específica de procedibilidad. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f. 55), solicitó declarar la prosperidad de la presente acción de tutela, aduciendo que los fallos cuestionados violan los fundamentos constitucionales y legales contenidos en los artículos 28, 48, 58, 128 y 228 de la Constitución, el Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 conforme al alcance de la norma que hizo la Corte Constitucional en

la sentencia C-410 de 1997. La señora Bertha Elisa Marín Herrón se opuso a la prosperidad de la acción de tutela de la referencia, argumentando que su derecho pensional se consolidó a la luz de la convención colectiva de trabajo de 1976, razón por la cual las sentencias no incurrieron en defecto alguno.

II. CONSIDERACIONES Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la acción de tutela instaurada contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 1991 y 1983 de 2017.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico, al expedir la sentencia de 22 de junio de 2018, que reconoció la pensión de jubilación de la señora Bertha Marín Herrón al amparo de la convención colectiva de trabajo de 1976, incurrió en un defecto sustantivo. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los

límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente.

1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. Del defecto sustantivo La Corte Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial3, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto4, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional5, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional6 o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó7; (iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable. 3.3.- Del caso concreto En el presente asunto, la Universidad del Atlántico reprocha la decisión de 22 de

junio de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó el reconocimiento pensional de la señora Bertha Marín Herrón al amparo de la convención colectiva de trabajo de 1976. Sostiene, en síntesis, que la señora Marín Herrón no es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo mencionada, en tanto se desempeñó como empleada pública y no como trabajadora oficial. Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente, se advierte que el Tribunal Administrativo del Atlántico, al resolver la demanda planteada por la señora Bertha Marín Herrón, consideró: «(…) De tal forma, que la precitada norma purgó la ilegalidad de las situaciones jurídicas individuales que en materia de pensión de jubilación habían sido determinadas por actos jurídicos emanados de autoridad territorial, o como en el caso que nos asiste, por convenciones colectivas de trabajo, en las cuales también interviene la aquiescencia dela autoridad administrativa en un acto bilateral de voluntades en el que concurre la del organismo estatal. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional dejó a salvo las situaciones jurídicas de quienes reunieran los requisitos exigidos por tales normas locales para acceder a la pensión, los cuales fueron sintetizados por el Consejo de Estado en la sentencia del 23 de febrero de 2012, así: Que su prestación haya sido consolidada o adquirida con anterioridad al 30 de junio de 1995, esto es, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en 3 Cfr. Sentencia T-573 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía).

4 Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), pueden consultarse, entre varias, la sentencia T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 5 Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 (M.P. Jairo Charry Rivas). Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”. 6 Cfr., la sentencia C-984 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 7 Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda). el orden territorial o de aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, por la declaratoria de inexequibilidad de la Corte en sentencia C-410 de 1997;y (b) que su prestación de orden convencional se halle dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 19938. (…) Todas estas consideraciones nos conducen a entender, en aproximación al asunto que se ha sometido a consideración de la Sala, que las situaciones jurídicas consistentes en el goce de los derechos pensionales extralegales, vale decir adquiridos sin justo título, cuyos beneficiarios son empleados públicos de la Universidad del Atlántico, si se consolidaron o adquirieron antes de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes” contenida en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 expedida por la Corte Constitucional en sentencia C-410 del 30 de junio de 1997, entonces su situación

quedó avalada al alcanzar su status en vigencia del artículo 146 que en su inciso segundo preceptuaba que “también tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro delos dos años siguientes) (…) los requisitos exigidos en dichas normas”; de ahí que si sucedió posteriormente, entonces los actos creadores del estado de pensionado serían espurios y devendría su declaratoria de nulidad con las consecuencias que el asunto amerite. (…) Del mismo modo se encuentra acreditado que la señora BERTHA MARÍN HERRÓN, nació el 17 de abril de 1957 y prestó sus servicios al Estado en la Universidad del Atlántico desde el 06 de marzo de 1980 hasta el 31 de julio de 2012 en el cargo de auxiliar administrativo en la Universidad del Atlántico (folio 24). Por lo expuesto, es claro para la Sala que el derecho pensional de la señora BERTHA MARÍN HERRÓN se consolidó antes del 30 de junio de 1997, data en la cual cumplía un poco más diecisiete (17) años al servicio de la Universidad del Atlántico, acorde con lo dispuesto en el literal b) del artículo 9º de la convención colectiva de trabajo antes transcrita» (ff. 650 a 655 expediente en préstamo). Conforme a las anteriores transcripciones, emerge con claridad para la Sala que el Tribunal Administrativo del Atlántico no incurrió en ningún defecto al analizar la situación particular de la señora Bertha Marín Herrón en cuanto a su derecho pensional, toda vez que se demostró que esta consolidó el derecho a la luz de la convención colectiva de trabajo de 1976, con anterioridad al 30 de junio de 1997, a

la luz de la sentencia C-410 del mismo año y del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, como quedó visto, dicha pensión quedó convalidada. Es oportuno recordar que esta Sala de Sección, en reiteradas oportunidades, ha aplicado dicha convalidación pensional, incluso para los empleados públicos vinculados a la Universidad del Atlántico, así: «A la señora Ernestina Henríquez Ramírez le fue reconocida la pensión de jubilación, a través de la Resolución 00983 de 23 de octubre de 1992 en cuantía equivalente al 95.81% del promedio de salarios y primas devengados en el último año de servicios, en aplicación de lo dispuesto en los literales b) y d) del artículo 9 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976 que señalaban «la Universidad pagara a los profesores y trabajadores la pensión según las siguientes reglas…b) 8 «Consejo de Estado sentencia de 23 de febrero de 2012; ref: exp. No. 080012331000200503732 02, - (1827-2011); ACTOR: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO, demandado: Antonio Casale Sierra». con quince (15) o más años de servicios y menos de veinte (20), a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente […] y d) el monto de la pensión mensual de jubilación será equivalente al cinco (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal». En ese orden, al cotejar la citada Resolución con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se observa que, como concluyó el a quo, no persiste la ilegalidad invocada

por la universidad demandante, teniendo en cuenta que esta normativa convalidó temporalmente los efectos de las normas de alcance territorial y las proferidas por los entes descentralizados del mismo orden en materia pensional; por ende, los actos administrativos que reconocieron derechos pensionales con fundamento en disposiciones de la Universidad, fueron legalizados por esta normativa, en los términos citados con antelación. Es preciso destacar, que aun cuando los sindicatos de empleados públicos no cuentan con un derecho de negociación pleno que les permita definir con el nominador la edad y el monto de la pensión a través de convenciones colectivas, pues tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de las Constituciones de 1886 y 1991, lo cierto es que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a las vicisitudes en su formación. En razón de lo anterior y acatando las directrices señaladas por la Corte Constitucional, los presupuestos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 le son aplicables a la señora Henríquez Ramírez, teniendo en cuenta que el Sistema General de Pensiones en el nivel departamental, municipal y distrital conforme al artículo 151 de la ley en mención, entró a regir el 30 de junio de 1995 y en este caso, para tal fecha la situación pensional de la demandada se encontraba ya definida, en tanto consolidó su estatus, de conformidad con los requisitos establecidos en la Convención Colectiva de 1976, desde el 1.º de octubre de

1992 en vista de que ingresó a prestar sus servicios en dicha institución el 2 de agosto de 1973, según indica la propia resolución de reconocimiento pensional. Ahora, debe advertirse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario, la convalidación se dio, sin exclusión alguna, respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales en comento, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la cual le asiste a la señora Ernestina Enríquez Ramírez la garantía del respeto a su derechos adquiridos como situación jurídica consolidada, razón suficiente para denegar los argumentos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por el ente universitario y confirmar la decisión de primera instancia»9. Por lo anterior, surge con nitidez que la sentencia de 22 de junio de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico no adolece de defecto sustantivo por indebida interpretación de una norma y menos aún por desconocimiento del precedente pues, por el contrario, como quedó visto, su decisión se encuentra debidamente sustentada en la posición jurídica asumida por la Corte Constitucional en la sentencia C-410 de 1997 y la jurisprudencia que, de manera pacífica y reiterada, ha dictado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia de primero (1) de

marzo de dos mil dieciocho (2018), radicación número: 08001-23-31-000-200503666-02(2342-16), actor: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO, demandado: ERNESTINA

DEL SOCORRO HENRÍQUEZ RAMÍREZ.

Las anteriores consideraciones imponen a esta Sala negar el amparo constitucional reclamado por la Universidad del Atlántico, al no configurarse error alguno en la sentencia cuestionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por la Universidad del Atlántico en contra del Tribunal Administrativo del Atlantico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito. De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ