CE-11001-03-15-000-2019-00435-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / PORCENTAJE DE LA PRIMA DE

ANTIGÜEDAD EN EL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO

[S]e observa que la autoridad judicial demandada aplicó el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de la manera cómo debe hacerse la liquidación de la prima de antigüedad para efecto del reajuste de la asignación de retiro y, además, explicó con suficiencia las razones por las que acoge la interpretación allí contenida, consistente en que el 70 % de la asignación básica que devenga el actor, debe sumarse el 38,5 % de la prima de antigüedad percibida, dicho de otro modo, se debe tomar es el 38, 50 % de la prima de antigüedad realmente devengada y no el 38, 50 % del 100 % de la asignación básica, como pretende el actor. // [L]lama la atención de la Sala que incluso en las sentencias que el [actor] cita como precedente desconocido, se concluyó justamente que la anterior interpretación es la que está llamada a aplicarse para efecto de liquidación de la prima de antigüedad. (…) [E]sta Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial invocado y, en esa medida, se impone negar la solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00435-00(AC)

Actor: ARIEL SÁNCHEZ VELANDIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderada, por la señora Luz Marina Tenjo Morales, quien a su vez actúa en representación del señor Ariel Sánchez Velandia1 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1382 de 2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La parte demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido 1 Según obra poder general, amplio y suficiente a folio 10 del expediente. proceso, y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se tutelen los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir sentencia de fecha 25 de julio de 2018, en virtud de la cual se modificó la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la nulidad parcial de la sentencia antes referida, en

cuanto ordenó reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la Caja Nacional de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar su asignación mensual de retiro correctamente respecto a la prima de antigüedad según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera”.2

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Ariel Sánchez Velandía ingresó al Ejército Nacional el 25 de noviembre de 1992, en condición de soldado voluntario, sin embargo, por decisión de la institución, en atención a los Decretos 1793 y 1794 de 2000, pasó a la categoría de soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003, por lo que, su vinculación se rigió por el Decreto 4433 de 2004.

Mediante Resolución 2879 del 11 de mayo de 2012, se le otorgó el derecho a disfrutar de la asignación de retiro, en tanto que, prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 20 años. El señor Sánchez Velandia solicitó el reajuste de la asignación de retiro, tomando como base de liquidación del salario mínimo incrementado en un 60 % y con la inclusión de la prima de antigüedad, conforme con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la solicitud en Oficio

32887 del 21 de mayo de 2015 y confirmó la decisión en el Oficio 37013 del 3 de junio de 2015. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó los Oficios 32887 del 21 de mayo y 37013 del 3 de junio de 2015, con el fin de que se ordenara el reajuste de la asignación de retiro. El Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá, Sección Segunda, en providencia del 23 de mayo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó el reajuste de la asignación de retiro en monto equivalente a un salario mínimo incrementado en el 60 %, con la inclusión de la prima de antigüedad del subsidio familiar. El apoderado de la institución demandada interpuso recurso de apelación. 2 Folio 1 (revés). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia del 25 de julio de 2018, confirmó parcialmente la sentencia, en cuanto, si bien, ordenó reliquidar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta que el sueldo básico debe ser equivalente al 60 %, en lo que respecta a la forma de liquidación de esa prestación y el cómputo de la prima de antigüedad, resultó ambigua la redacción, por cuanto, el 38,5 % para liquidar la prima de antigüedad no se toma del 100 % de la asignación básica mensual, sino del valor que efectivamente devengó por dicho concepto, en el caso concreto, el 70 % de la asignación básica más el 58,50 %, sin aplicarle porcentaje adicional.

3. Fundamentos de la acción de tutela A juicio del demandante la autoridad judicial demandada incurrió en violación directa de la Constitución, porque el 38,5 % de la prima de antigüedad debe ser calculado sobre el 100 % del salario básico mensual de un soldado profesional.

Que, el procedimiento que debió realizar CREMIL para aplicar de manera correcta lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es “extraer el 70 % del salario mensual percibido por el soldado profesional (SMLMV + 60 % del SMLMV) y una vez establecido este valor le debe adicionar el 38.5 % por concepto de prima de antigüedad (…)”. Sostuvo que la entidad demandada no mostró inconformidad con el valor reconocido respecto de la prima de antigüedad. Aportó dos sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 19 de abril de 20183 y del 10 de mayo de 20184, en las que se estudió lo relacionado con el reajuste de la asignación de retiro con la liquidación de la prima de antigüedad, sin embargo, no expuso argumentos adicionales para explicar de qué manera los presupuestos fáticos y jurídicos resultarían aplicables al caso objeto de estudio.

4. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 4 de febrero de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte actora, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección C y al Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como terceros interesados en el resultado del proceso.5

5. Oposiciones

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección C afirmó que, luego de analizar el material probatorio y la norma aplicable, concluyó que la prima de antigüedad debía liquidarse con el 38,50 % de lo que realmente devengaba, por las siguientes razones. Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, las partidas computables vigentes a la fecha en que se consolidó el derecho a la asignación de retiro, son las que legalmente pueden tenerse en cuenta al momento del reconocimiento. 3 Radicado número: 18001-23-33-000-2013-00218-01 (3337-2014). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 4 Radicado número: 19001-23-33-000-2014-00128-01 (1936-2016) M.P. William Hernández Gómez. 5 Folio 74 del expediente de tutela. La asignación de retiro de los soldados profesionales se liquida sobre el salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad, que fue reglamentada en el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000, según la cual, puede llegar máximo al 58,50 % de la prima de antigüedad. En la sentencia cuestionada se puso de presente que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al calcular la asignación de retiro, equivocadamente tomó como prima de antigüedad el 38,50 % de la prima de antigüedad realmente devengada, se aclaró que la liquidación se hizo sin tener en cuenta el incremento del 20 % al cual se accedió, por cuanto, la finalidad era demostrar la forma errónea como la

entidad viene interpretando la norma. Al demandante se le reliquidó una suma superior a la que corresponde y, por ende, si bien es cierto que el Consejo de Estado ha establecido que el 38,5 % de la prima de antigüedad debe tomarse en su totalidad – aspecto que fue acatado en el fallo tutelado – y no en un 70 %, al realizar la liquidación correspondiente. La forma como CREMIL calculó la asignación de retiro del actor le resultó más favorable, pero contrarió la norma al tomar no la prima realmente devengada, sino un valor inexistente. En efecto, no son las cotizaciones las que determinan cuál es el monto de la prima de antigüedad que se toma para efecto de la asignación de retiro, como pretende el actor, pues la disposición es muy clara cuando señala que es un porcentaje de la prima de antigüedad, lo que implica remitirse al valor que realmente recibía, si el entendimiento fuese que se aplican los valores de cotización del artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, no se hubiera indicado de manera clara que se toma el porcentaje del emolumento percibido, como ocurre en todos los regímenes pensionales.

6. Intervención del tercero interesado La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL de manera general, indicó que la decisión cuestionada fue proferida en el marco de la autonomía que caracteriza la actividad judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda

persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional6, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales7 y específicas8 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico La inconformidad de la parte demandante se concreta en el porcentaje que fue

utilizado por la autoridad judicial demandada para reliquidar la asignación de retiro con la prima de antigüedad, de que es beneficiario, porque, a su juicio, el 38,5 % de la prima de antigüedad debió ser calculado sobre el 100 % del salario básico mensual de un soldado profesional, para lo cual invocó como causal específica de procedibilidad, la violación directa de la Constitución. Asimismo, alegó el desconocimiento del precedente judicial en la materia, contenido en las sentencias del 19 de abril de 20189 y del 10 de mayo de 201810, de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sin embargo, todos los argumentos expuestos se enmarcan de manera completa dentro del denominado desconocimiento del precedente judicial, por lo que, la Sala estudiará el amparo solicitado en los siguientes términos. 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 7 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa

judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 8 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 9 Radicado número: 18001-23-33-000-2013-00218-01 (3337-2014). M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 10 Radicado número: 19001-23-33-000-2014-00128-01 (1936-2016) M.P. William Hernández Gómez. Del desconocimiento del precedente judicial Esta Sala11 se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve como referente para que se

decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”12 La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que13: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de

últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el máximo órgano de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. 11 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicado número: 11001-03-15-000-2013-00725-00. 12 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006. 13 Sentencia T-158 de 2006.

Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’14; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”15. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas16:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció17.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una

regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 14 Sentencia T-688 de 2003. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 15 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003.

16 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 17 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca).

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto18.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Caso concreto El demandante afirmó que la manera correcta de liquidar lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 –prima de antigüedad –, es “extraer el 70 % del salario mensual percibido por el soldado profesional (SMLMV + 60 % del SMLMV) y una vez establecido este valor le debe adicionar el 38.5 % por concepto de prima de antigüedad (…)”.

En lo pertinente a la liquidación de la prima de antigüedad del demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C explicó las razones por las que la prima de antigüedad debía liquidarse con el 70 % del salario mensual, en los siguientes términos: “(iii) Cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro. El Decreto 4433 de 2004, en desarrollo de la Ley 923 de 2004, mediante el cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, respecto de la asignación de retiro de los soldados profesionales estableció: «Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una consignación mensual de retiro, equivalente al 70 % del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5 % de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes». De conformidad con lo anterior y acudiendo al artículo 13 mencionado, la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquidará sobre las siguientes partidas computables: el salario mensual en los términos del inciso 1 del artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000 y la prima de antigüedad. Esta prima de antigüedad está reglamentada en el artículo 2 del Decreto

1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, donde se señala que puede llegar a un máximo del 58,50 % de la asignación básica. 18 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010. En este punto, la Sala acata la interpretación de la Sala mayoritaria del Consejo de Estado19, en el sentido de que el 70 % de la asignación básica que devenga el actor, debe sumarse el 38,5 % de la prima de antigüedad percibida. Por lo tanto, la asignación de retiro del actor deberá calcularse tomando la asignación básica mensual reajustada e incrementada en un 60 %, y el valor resultante deberá multiplicarse por el 20 %, cuyo resultado deberá sumarse al 38, 5 % de la prima de antigüedad que efectivamente percibía en servicio activo. Claramente se observa que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al calcular la asignación de retiro, equivocadamente tomó como prima de antigüedad el 38, 50 % del 100 % de la asignación básica, cuando lo que se debe tomar es el 38, 50 % de la prima de antigüedad realmente devengada, aspecto que se pone de presente, toda vez que en la hoja de servicios y de la certificación de partidas computables en la asignación de retiro del actor

obrantes a folios 26 a 28 del expediente, la Sala encuentra que la entidad toma como prima el valor $ 347.304.65, que es el 38, 50 % de la asignación básica, siendo lo correcto el valor de $178.689= que corresponde al 35,50 % de $464.127, que devengaba el demandante por concepto de prima de antigüedad, cuando se efectuó el reconocimiento de su asignación de retiro en el año 2012. El siguiente cuadro muestra claramente lo que se señala: (…) Aclara la Sala que la anterior liquidación se hace sin tener en cuenta el incremento del 20 % al cual se accederá en esta providencia, por cuanto, la finalidad es mostrar la forma errónea como viene interpretando la norma la entidad, por lo que es menester conservar los valores anteriores, pero no implica que para dar cumplimiento a la orden judicial no sea tenido en cuenta dicho reajuste. Así las cosas, al demandante se le liquidó una suma superior a la que corresponde y, por ende, si bien es cierto el Consejo de Estado ha establecido que el 38, 5 % de la prima de antigüedad debe tomarse en su totalidad y no en un 70 %, al realizar la liquidación correspondiente, responde que la forma como CREMIL calculó la asignación de retiro del actor le resulta más favorable. Precisa la Sala que en la liquidación de la asignación de retiro debe computarse el 38, 50 % de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es, sobre el valor correspondiente al 58,50 % de la asignación básica mensual, no sobre el 100 % de la asignación como lo estimó el a quo, lo que impone a esta

Sala modificar el numeral tercero del fallo apelado, para especificar la forma correcta como la entidad debe liquidar la asignación de retiro y computar la citada prima de antigüedad”. 19 A.T. 11001-03-15-000-2015-00801-00 proferida por el Consejo de Estado el 29 de abril de 2015, con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren “Para la Sala los términos de la norma son claros, pues establece el monto de la asignación de retiro, a partir de la asignación de un salario mensual que debe ser adicionado con el 38,5 % de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70 % del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación que precede al verbo “adicionado””. De lo anterior, se observa que la autoridad judicial demandada aplicó el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de la manera cómo debe hacerse la liquidación de la prima de antigüedad para efecto del reajuste de la asignación de retiro y, además, explicó con suficiencia las razones por las que acoge la interpretación allí contenida, consistente en que el 70 % de la asignación básica que devenga el actor, debe sumarse el 38,5 % de la prima de antigüedad percibida, dicho de otro modo, se debe tomar es el 38, 50 % de la prima de antigüedad realmente devengada y no el 38, 50 % del 100 % de la asignación básica, como pretende el actor. De hecho, llama la atención de la Sala que incluso en las sentencias que el señor

Sánchez Velandia cita como precedente desconocido, se concluyó justamente que la anterior interpretación es la que está llamada a aplicarse para efecto de liquidación de la prima de antigüedad. Pues, en la sentencia del 10 de mayo de 2018 [Exp. 1936-2016] la Sección Segunda, Subsección A, con claridad, concluyó: “En el presente caso es procedente el reajuste de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del demandante, porque la forma correcta de computarla con base en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es el 70% del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”. Por su parte, la sentencia del 19 de abril de 2018 [Exp. 3337-2014] la misma Subsección, determinó que “De conformidad con el texto del a