CE-11001-03-15-000-2019-00435-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reajuste de asignación de retiro / PRIMA DE ANTIGÜEDAD DE SOLDADO PROFESIONAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIALPosición pacífica y reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado /

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[El problema jurídico consiste en determinar] si la providencia cuestionada adolece de los específicos [de] desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, [al indicar que en el caso de un soldado profesional, la prima de antigüedad (38.5%) se debía establecer del 58,5% de la asignación básica, y no del 100% de la misma.] (…) [R]esulta evidente que le asiste razón al actor, en cuanto afirmó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial que limitó la posibilidad de ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que hiciera la liquidación de su asignación de retiro como lo dispuso en la sentencia. Lo anterior, puesto que la tesis reiterada y pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado es que la asignación de retiro se debe liquidar con base en el 70% del salario mensual del soldado profesional (smlmv + 60%), adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. A su vez, el porcentaje de dicha prima (38.55%), debe obtenerse a partir del partir del valor del ciento por ciento (100%) del total de la asignación básica (salario mensual incrementado en un 60%) y no del 58.5%

como lo dispuso la autoridad judicial accionada. Para la Sala bastan las anteriores consideraciones para tener como probada la existencia de un defecto en la providencia judicial cuestionada por desconocimiento del precedente. [En consecuencia, se] predica la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, invocados por la parte actora. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales, la Sección Segunda de esta Corporación profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 2019 dentro del proceso radicado 85001333300020130023701.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00435-01(AC)

Actor: ARIEL SÁNCHEZ VELANDIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C

1. Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la apoderada del señor Ariel Sánchez Velandia, como parte accionante, en contra de la sentencia de primera instancia, proferida el 28 de marzo de 2019 por la Sección Cuarta de esta Corporación, mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela.

SÍNTESIS DEL CASO

2. El actor cuestiona la sentencia del 25 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se ordenó que, para efectos del reajuste de su asignación de retiro, el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad debía calcularse con base la asignación básica mensual y lo efectivamente devengado por concepto de prima de antigüedad y no sobre el 100% de dicho emolumento, como correspondía según el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES Solicitud de amparo

3. Mediante escrito radicado el 1º de febrero de 2019 ante esta Corporación1, el señor Ariel Sánchez Velandia, actuando por intermedio de apoderada, formuló acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente conculcados por la autoridad judicial accionada, por motivo de la providencia de segunda instancia que modificó aquella donde se ordenó el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro del accionante.

4. Las pretensiones del actor consisten en lo siguiente:

1. Que se tutelen los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir sentencia de fecha 25 de julio de 2018, en virtud de la cual se modificó la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales

invocados se declare la nulidad parcial de la sentencia antes referida, en cuanto ordenó reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor. 1 Folio 72

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la Caja Nacional de Retiro de las Fuerzas Militares a liquidar su asignación mensual de retiro correctamente respecto a la prima de antigüedad según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera.

Hechos

5. El señor Ariel Sánchez Velandia ingresó al Ejército Nacional el 25 de noviembre de 1992, en condición de soldado voluntario. A partir del 1º de noviembre de 2003 su vinculación pasó a ser como soldado profesional, en virtud de lo previsto en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, lo que conllevó que se rigiera por lo regulado en el Decreto 4433 de 2004.

6. Mediante Resolución no. 2879 de 11 de mayo de 2012, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, ordenó reconocer y pagar a favor del actor, la asignación de retiro en cuantía del 70% del salario mensual por él devengado, según el Decreto 4919 de 2011, adicionada con un 38.5% de la prima de antigüedad.

7. Con petición elevada el 29 de abril de 2015 ante CREMIL, el actor solicitó el

reajuste de su asignación de retiro, requerimiento que le fue denegado mediante Oficio no. 0032887 de 21 de mayo de 2015, decisión confirmada en Oficio no. 0037013 de 3 de junio de 2015, que resolvió el recurso de reposición contra el primero.

8. A causa de lo anterior, el señor Ariel Sánchez Velandia instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos. El conocimiento de ese asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que con sentencia de 23 de mayo de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda, ordenó el reajuste de la asignación de retiro del tutelante con base en el 20%, la correcta liquidación de la prima de antigüedad y tuvo en cuenta el subsidio familiar como partida computable para tal reajuste.

9. La sentencia del Juzgado fue apelada por lo que su conocimiento correspondió, previo reparto de segunda instancia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, autoridad judicial que profirió sentencia de segunda instancia el 25 de julio de 2018.

10. El Tribunal confirmó parcialmente la sentencia apelada, en cuanto, si bien ordenó reliquidar la asignación de retiro del demandante y tuvo en cuenta que el salario mínimo debía ser incrementando en un 60%, en lo que respecta a la forma de liquidar la prima de antigüedad, modificó la fórmula empleada por el Juzgado, al indicar que el 38.5% de la prima de antigüedad se debía establecer del 58.5% de la asignación básica, y no del 100% de la misma, como se venía haciendo.

Fundamentos de la vulneración

11. El accionante alegó que con la providencia cuestionada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un desconocimiento del precedente, por cuanto si bien en ella se manifestó que acataría la interpretación de la Sala mayoritaria del Consejo de Estado sobre la liquidación de la prima de antigüedad, lo cierto es que consideró que el 38.5% que se debe tener en cuenta, no se toma del 100% de la asignación básica mensual, sino del valor que el actor devengó como prima de antigüedad que fue el 70% de la asignación básica, más el 38.5%, sin aplicar porcentajes adicionales. Lo anterior, a pesar de que el Consejo de Estado ha sido enfático en ordenar que esa liquidación debe hacerse con el 38.5% de la prima de antigüedad, extraído del 100% del sueldo básico.

12. En concreto, el tutelante alega que no se tuvo en cuenta la posición plasmada por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia proferida dentro del proceso 19001-23-33-000-2014-00128-01 (1936-2016) de 10 de mayo de 2018 y 18001-23-33-000-2013-00218-01 (3337-2014) de 19 de abril de 2018. De otra parte, alegó que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en una violación directa de la Constitución, por la equivocada interpretación de la norma aplicable, que generó un trato desigual y contrario a sus intereses.

II. TRÁMITE PROCESAL

13. Mediante auto de 4 de febrero de 2018, la Sección Cuarta de esta Corporación avocó el conocimiento de la tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, como autoridad accionada, y al Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y CREMIL, en calidad de terceros interesados, por lo que les remitió copia de la tutela y los instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción.

Además, negó la solicitud del actor para que se ordene remitir en préstamo del expediente contentivo del proceso ordinario relacionado con este mecanismo constitucional. Intervenciones. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C

14. El Magistrado ponente de la providencia de primera instancia aquí cuestionada, doctor Samuel José Ramírez Poveda, presentó informe de respuesta a la acción de tutela oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones del accionante2.

15. Manifestó que cumplió con lo establecido en la ley para tramitar y decidir el expediente no. 11001-03-15-000-2019-00435, en donde concluyó que la prima de antigüedad del actor debía liquidarse con el 38.5% de aquella realmente devengada.

16. Adujo que con la sentencia dictada no se incurrió en un desconocimiento del precedente judicial como fuera invocado por el actor y que las partidas computables vigentes a la fecha en que se consolidó el derecho a la asignación de retiro, son las que legalmente pueden tenerse en cuenta al momento de su reconocimiento.

17. Luego de citar el contenido del Decreto 4433 de 2004 en lo referente a la asignación de retiro de soldados profesionales, afirmó que de tal disposición se deduce que esa prestación social se liquida sobre el salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1º y la prima de antigüedad del artículo 2º del Decreto Ley 1794 de 2000, respectivamente, donde además se señala que esa asignación no puede superar el 58.50% de la asignación básica.

18. El fallo acató la interpretación de la Sala mayoritaria del Consejo de Estado en sentencia de 29 de abril de 2015, con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez 2 Folios 81 a 82 reverso Aranguren, en el sentido de que al 70% de la asignación básica que devengaba el actor, debe sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad percibida.

19. En el fallo impugnado se puso de presente que CREMIL, al calcular la asignación de retiro, tomó equivocadamente como prima de antigüedad el 38.50% del total de la asignación básica, cuando lo que se debe tomar es el 38.50% de la prima de antigüedad realmente devengada.

20. De la hoja de servicios y la certificación de partidas computables en la asignación de retiro, la Sala de decisión en ese asunto encontró que la entidad tomó como prima el valor de $347.304.65, lo que equivale al 38.5% de la asignación básica, cuando lo correcto era tomar la suma de $178.689 que corresponde al 38.5% de los $464.127 que en realidad devengaba el accionante

por concepto de prima de antigüedad cuando se efectuó el reconocimiento de su asignación de retiro en el año 2012, ya con el 20% adicional que se le adeudaba.

21. Al demandante se le liquidó una suma superior a la que le corresponde, y por ende, si bien es cierto el Consejo de Estado estableció que el 38.5% de la prima de antigüedad debe tomarse en su totalidad –aspecto que fue acatado en el fallo tutelado, y no en un 70%, al realizar la liquidación correspondiente, CREMIL contrarió la normatividad aplicable porque no tuvo en cuenta el valor de la prima efectivamente devengado sino una suma inexistente.

22. Precisó que no son las cotizaciones las que determinan el monto de la prima de antigüedad que se toma para efectos de la asignación de retiro, sino un porcentaje de la misma por lo que es imprescindible remitirse al valor percibido por tal concepto.

23. En la sentencia se hizo caer en cuenta a la entidad del error que venía cometiendo e indicarle la forma correcta de cómo se liquida la prima de antigüedad, de ello no es posible colegir una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del actor.

Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL

24. La entidad vinculada como tercera interesada en el resultado del proceso, presentó memorial de respuesta a la acción de tutela3. En él, solicitó que se declare la improcedencia del amparo, toda vez que la accionante ejerció la acción de tutela como una tercera instancia, con el fin de que, una vez más, se revisen las decisiones adoptadas por el juez competente.

25. Afirmó que a la fecha ya dio cumplimiento a la sentencia de condena y que la

labor interpretativa del Tribunal no puede ser debatida en sede de tutela porque ello atentaría el principio de autonomía judicial. Providencia Impugnada.

26. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sentencia de 28 de marzo de 20194, negó las pretensiones de la acción de tutela.

27. Al sustentar la decisión, el a quo expuso las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrolladas por la jurisprudencia constitucional, planteó el problema jurídico y analizó la figura del desconocimiento del precedente judicial.

28. A continuación pasó a resolver el caso concreto, donde constató que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí aplicó el precedente judicial de la Sección Segunda de esta Corporación, respecto a la manera cómo debe liquidarse la prima de antigüedad, para efectos del reajuste de la asignación de retiro. Además, explicó con suficiencia las razones por las que acogió la interpretación allí contenida, consistente en que al 70% de la asignación básica que devenga el actor, debe sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad percibida.

29. Por último, llamó la atención del a quo que en las sentencias citadas como precedente desconocido, el Consejo de Estado concluyó justamente que la anterior interpretación es la que está llamada a aplicarse a casos como el sub lite.

Impugnación. 3 Folios 83 a 85 4 Folios 95 a 99 reverso

30. La apoderada del accionante apeló la decisión y para sustentar la contradicción al fallo insistió en que la decisión impugnada desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado sobre el reajuste de la asignación de

retiro y afirmó ratificar todos y cada uno de los argumentos planteados en el memorial de amparo.

III. CONSIDERACIONES

Competencia.

31. La Sala es competente para conocer de la impugnación al fallo de tutela de 28 de marzo de 2019, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 1983 de 2017, y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

Problema jurídico

32. De conformidad con las circunstancias que motivaron la presente acción de tutela y los argumentos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la providencia de 28 de marzo de 2019, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, que negó las pretensiones de la acción de tutela. Para ello, esta instancia deberá establecer, en primer término, si el mecanismo de amparo cumple o no los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales.

33. En caso afirmativo, esta instancia constatará si la providencia cuestionada adolece de los específicos defectos alegados por la parte actora: desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, lo que daría lugar a dictar una orden de amparo en aras de proteger los derechos fundamentales del

señor Ariel Sánchez Velandia. Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales

34. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los

jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

35. Desde el año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

36. Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005.

37. Según exige la mencionada providencia, los casos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales deben cumplir ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Unos de carácter general que habilitan la interposición de la tutela, y otros específicos que tocan con la procedencia del amparo, una vez interpuesto.

38. De acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales aludidos7 los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio fundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 7 Nota de la Sala: Estas causales han sido reiteradas y tenidas en cuenta para fallar varios casos. Entre ellos, Sentencia T-324 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); Sentencia SU-014 de 2001 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez); SU-298 de 2015 (M.P. Gloria Ortiz Delgado); T-090 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero); T-398 de 2017 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), entre muchas otras. generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

39. Agotada la observancia de los anteriores requisitos, el paso a seguir por el juez de tutela es el de verificar, en el caso particular y concreto, si hay lugar a conceder la protección por la configuración de cualquiera de las siguientes causales especiales de procedibilidad o defectos materiales fijados por la

jurisprudencia constitucional: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

40. Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa.

41. Así, para esta Sala es claro que los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

42. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial.

Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto.

43. Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de un ciudadano, la cual, en caso de

estar probada, tendría importantes repercusiones en su proyecto de vida por estar relacionado con el monto que percibe por concepto de asignación de retiro, además se cumplió la carga argumentativa necesaria pues se alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la providencia controvertida fue notificada el 15 de agosto de 20188 y la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el 1º de febrero de 20199; (iv) la presente controversia no trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales del actor y, finalmente, (v) no se ataca una sentencia de tutela.

44. Resuelto lo anterior, pasa la Sala a exponer el marco jurídico que regula los aportes para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales y su liquidación, para seguidamente hacer un breve recuento de la dogmática, en relación a la configuración del desconocimiento del precedente y analizar si la providencia cuestionada adolece de tal defecto en los términos alegados por el actor.

De los aportes para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales y su liquidación

45. El numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, consagró que corresponde al Congreso hacer las leyes, con las que ejerce la función de

dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

46. En ejercicio de esa prerrogativa, el Congreso de la República expidió la ley 923 de 200410. A su vez, teniendo en cuenta lo regulado en dicha norma, se profirió el decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de 8 Folio 47 9 Folio 72 10 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, en cuyo artículo 16, se dispuso lo siguiente: Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación

mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Se destaca)

47. Esta es la norma que reviste confusión y la cual, a juicio del actor, interpretó y aplicó erróneamente la autoridad judicial accionada, en contravía del precedente judicial fijado por el Consejo de Estado. Destaca la Sala que la disposición en cita es clara en establecer que la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales se liquida en una cuantía equivalente al 70% del salario mensual, adicionada con un 38.5% de la prima de antigüedad, como partidas computables.

48. A su turno el artículo 13 ibídem, reza: Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.

La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

49. Como viene de leerse, no queda duda en que, para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, solo son partidas computables el salario básico mensual y la prima de antigüedad. Además, la norma prohíbe en forma expresa computar partidas adicionales a las taxativamente enlistadas.

50. De otra parte, el capítulo II del título II del Decreto 4433 de 2004, consagra: CAPITULO II Aportes para asignación de retiro Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en

cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así:

51. Con lo anterior, es posible colegir que el decreto 4433 de 2004 dispone que los soldados profesionales deben efectuar aportes para asignación de retiro, única y

exclusivamente sobre el salario básico mensual y la prima de antigüedad, mientras que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares aportan sobre el sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de estado mayor, prima de vuelo, gastos de representación, subsidio familiar y la duodécima parte de la Prima de Navidad.

52. Se debe anotar además que el Presidente de la República en uso de sus facultades extraordinarias, expidió el Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide

el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares", disposición que en sus artículos 1º, parágrafo del artículo 5º, 38 y 42, preceptúa: Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. (…) Artículo 5º. (…) Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Le